丈夫能否成為強奸妻子的犯罪主體，換句話說，丈夫能否違背妻子的意愿，強行與妻子發生關系，構成強奸罪？有些人可能會想，這怎么可能呢！丈夫不能成為強奸妻子的犯罪主體嗎？
《刑事審判參考》發表了北俊峰強奸案和王衛民強奸案。前者提出，婚姻狀況是確定是否構成強奸違反婦女意愿的法律依據，雖然前婦女提出離婚，但調解未正式向法院或婚姻登記機構離婚，未進入離婚程序，此時強奸應特別謹慎。
上海崇明律師所建議，一般來說，丈夫不能成為強奸罪的主體。如果婚姻關系處于異常存在期，如離婚訴訟期間，婚姻關系已進入法定終止程序。此時，強奸罪的建立不能排除在外。判決規則也得到了后續案件的確認。
典型的婚姻強奸案例。
案情
2006年10月，被告孫建軍（筆名）于2008年9月24日與被害人金（筆名）相識。在收到結婚證書的當晚，被告孫建軍提出與被害人金發生性關系，被金拒絕。從那以后，雙方從未同居過，財產屬于自己。
2010年3月，受害人金向上海浦東新區人民法院提起離婚訴訟。同年5月18日，上海浦東新區人民法院認為，雙方關系尚未破裂，駁回了金要求與被告孫建軍離婚的訴訟。雙方均未上訴（受害人計劃在6個月后起訴離婚），判決于2010年6月9日生效。
2010年6月14日13時許，被告孫建軍強行將金某某拉上出租車，帶到上海浦東新區新金橋路2077號上海京瓷電子有限公司受害人金某某工作單位門口，帶到上海浦東新區孫建軍的臨時住所，用言語威脅、毆打等手段強行與受害人金某發生性關系。2010年6月15日凌晨，公安機關接到群眾報警后，前往現場救出受害人金某某，并逮捕了被告孫建軍。
2010年6月21日，受害人金再次向上海浦東新區人民法院起訴，要求與被告孫建軍離婚。同年7月28日，上海浦東新區人民法院裁定金與被告孫建軍離婚。
裁判要旨
在異?；橐鲫P系中，被告利用毆打、威脅等暴力手段強行與被害人發生性行為，構成強奸罪。
可以從三個方面來判斷異常婚姻關系。
首先，從婚姻的目的來看，是否反映了雙方婚姻的真正意義；
其次，從婚后情況看，婚后是否同居，財產歸屬如何，是否相互承擔權利義務；
第三，從婚后感情和女方態度來看，婚后是否有感情，女方是否提出離婚。
如果雙方有結婚證，有登記形式要求，但自始至終沒有婚姻的實質性要求，婚姻關系只是以名義，那么就不能再推定女性同意性行為。
審判
上海浦東新區人民法院認為，被告孫建軍違反婦女意愿，采取暴力、威脅手段，強行與婦女發生性關系，其行為構成強奸罪。公訴機關指控的犯罪應當予以支持。孫建軍自愿認罪，酌情從輕處罰。采納辯護人提出的相關意見。
根據《中華人民共和國刑法》第二百三十六條、第七十二條、第七十三條的規定，判決如下：第一，被告孫建軍犯強奸罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。（緩刑考試期自判決確定之日起計算）第二，未經對方同意，三年內禁止接觸，擾亂受害人及其近親。（禁止期限自判決生效之日起計算。
判決結束后，公訴機關沒有抗訴，被告也沒有上訴，判決已經生效。
評析
本案爭議的焦點是如何定義被告孫建軍的行為。審判過程中有三種不同意見。
第一種意見認為，被告孫建軍不構成犯罪。原因是在婚姻關系存在期間，不應存在強奸。在合法的婚姻關系中，夫妻有特定的個人、財產權利，夫妻有同居的權利和義務。在這種情況下，被告孫建軍和受害是合法夫妻，因此被告的行為不構成強奸罪。
第二種意見認為，被告孫建軍不構成犯罪。原因是婚姻強奸只在特定情況下設立強奸罪，即只有在丈夫強奸妻子的行為發生在離婚訴訟期間，判決尚未生效，婚姻關系不穩定或丈夫公開強奸妻子，煽動他人強奸妻子，幫助他人強奸妻子，誤認為妻子是其他婦女強奸，丈夫強奸構成強奸罪。
在這種情況下，被告孫建軍和受害人金是合法夫婦。第一次離婚后，法院判決不允許離婚，雙方沒有上訴，判決生效。孫建軍和受害人金恢復了正常的婚姻狀態，被告有權與受害人發生性關系，不構成強奸罪。
第三種意見認為，被告孫建軍構成強奸罪。從婚姻的目的、婚姻財產的所有權和生活條件、婚姻關系、女性的態度來看，被告與受害者之間的婚姻關系是著名的和虛假的。即使雙方屬于合法的婚姻關系，也沒有婚姻的實質性要求，結婚證書也不應成為阻礙被告設立強奸罪的當然原因。在這種婚姻狀況下，被告孫建軍違反了婦女的意愿，使用暴力和威脅手段強行與婦女發生性關系。其行為違反了刑法第二百三十六條的規定，符合強奸罪的要素，應當認定為強奸罪。
上海崇明律師所認為被告構成強奸罪的原因如下：
一、質疑婚內沒有奸論。
婚內無奸理論存在于司法實踐和理論界，主要原因如下：
第一，配偶之間的自愿性生活已經被法律認可為婚姻合同的一部分。只要婚姻合同不終止，性生活的合法性就不容置疑。
第二，與妻子發生性行為是丈夫行使受法律保護的權利。作為妻子，他有義務應丈夫的要求與妻子發生性行為。因此，雖然丈夫當時采取的手段不當，但不能認定為強奸罪。
第三，在司法實踐中，不追究丈夫與妻子的強制性行為，有利于家庭和社會的穩定，也符合中國的國情。
第四，在中國，從習慣到法律，都沒有認定丈夫強迫妻子與其性交構成強奸罪，這種事情很難確定，既難以找到證據，也違背了法律和民情。
第五，強奸罪必須具備強奸和強奸兩個條件。根據漢語詞典的解釋，所謂的強奸是指通奸，包括通奸和強奸，即非婚姻關系中男女之間的不正當性關系。
上海崇明律師所認為上述原因站不住腳。
首先，婚姻的合法性并不等于性行為的合法性。在1991年R案的審理過程中，最高法院法官金斯爵士明確指出：現代妻子不再是丈夫的性奴隸，而是平等的性伴侶。法律禁止丈夫違背妻子的意愿強行與妻子發生性關系，這反映了女性主體的法律觀念。
第二，夫妻性關系是一種平等，相應的權利和義務關系，基于平等的性權利自然排斥另一方以不平等甚至暴力的方式實現權利的可能性，任何一方不情愿地屈服于另一方的意愿，被迫履行性義務，都違反了性權利平等的原則?；橐鲎杂傻脑瓌t，包括婚姻自由、離婚自由和婚姻中夫妻的性自由。婚姻合同并不意味著妻子放棄了性自主權。妻子應該有權考慮性自由，特別是當她們面臨丈夫的暴力和威脅時，她們應該有權決定是否同意做愛。丈夫應該尊重妻子的權利。
第三，秩序的穩定總是相對的，穩定中的量的變化總是在持續地進行，當一種秩序的存在需要犧牲社會上一半人的權利的時候，該秩序存在的合理性便值得我們懷疑了。而且，我們還必須看到隱藏在秩序背后更為可怕的危機，如：家庭的破裂、殺夫慘案的發生或者是對女性權利更為肆虐的侵犯和剝奪等，而這些必將成為社會秩序穩定的隱患。如果妻子堅持控告丈夫婚內強奸，說明在提起控訴前，婚姻就已經喪失了它的生命力，家庭因此應該解體，這是婚內強奸行為本身破壞了家庭和社會的穩定，而不應將此歸咎于妻子。以犧牲妻子的合法權益為代價來維護家庭和社會的穩定，這是典型的性別霸權主義。
第四，取證困難不能成為否定婚內強奸的理由。即使在普通強奸案件中，證明性交違背了被害人的意志往往也是比較困難的，尤其是在被告人與被害人存在一定關系的案件中，然而從來都沒有人因此而否定強奸罪。
第五，強奸中的“奸”字的含義是性交。強奸的違法性并非體現在“奸”字上，而是體現在“強”字上，違背婦女意志強行性交是強奸罪的本質特征。我國刑法關于強奸罪的規定并沒有將丈夫排除在強奸罪的主體之外。
二、非正?；橐鰻顟B下丈夫強行與妻子發生性關系可以構成強奸罪
本案被告人和被害人雙方雖有一紙結婚證書，有登記的形式要件，但自始自終沒有婚姻的實質要件，婚姻關系僅為名義，有夫妻之名而無夫妻之實，此時已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾。
且本案不同于以往婚內強奸案相關判決所認為的處于離婚訴訟之中或離婚訴訟后未生效，婚姻關系嚴重破裂，本案的特殊性在于：
首先，從結婚的目的看，因女方父親為獲得動拆遷利益而逼迫其女與被告人結婚，并不體現被告人與被害人雙方締結婚姻的真實意思。
其次，從婚后狀況看，婚后夫妻雙方從未同居過一天，沒有共同生活，互不承擔權利義務，財產也各歸所有，與實際的婚姻關系不符。
再次，從婚后感情及女方態度看，婚后兩個月雙方即協商離婚，但未成。后女方再起訴離婚，經判決不準予離婚，雙方均未上訴（被害人原擬過6個月再起訴離婚），判決已生效，雙方又恢復到婚姻關系期間。后被告人孫建軍采用言語威脅、毆打等手段，強行與被害人金某某發生性關系，被告人被刑拘后，女方再次起訴離婚，被判決準予離婚。因此婚后被告人與被害人自始至終都沒有建立起夫妻感情。
從犯罪構成要件看，本案被告人的婚內強奸行為構成強奸罪。
首先，被告人主觀上違背了被害人金某某的意志。2008年9月，被害人在其父親的逼迫之下與被告人孫建軍結婚，婚后被害人金某某從未與被告人同居，雙方未建立起夫妻感情。2008年11月被害人金某某即提出離婚，后一直在協商離婚事宜。2010年3月被害人金某某訴請離婚，上海市浦東新區人民法院判決不準離婚，于同年6月9日生效，但判決后雙方感情仍未得到有效改善。被告人孫建軍也認識到其與金某某的婚姻關系實質上已經消失，此時孫建軍與金某某已屬非正常的婚姻關系。同年6月14日被告人孫建軍違背妻子意志，采用言語威脅、毆打等手段，強行與被害人金某某發生性關系。
其次，我國刑法并未排斥丈夫成為強奸罪的主體。刑法第二百三十六條第一款對強奸罪構成要件的表述是以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女，強奸罪的行為對象是婦女，婦女包括婚姻內和婚姻外婦女，未排除妻子，因此，并未將丈夫排除在強奸罪的主體之外。且20世紀70年代以來，美國、英國、法國、德國等歐美國家都已經將婚內強奸作為強奸罪處罰。
再次，強奸罪的客體為侵犯公民的人身權利，即性自主權。我國刑法將強奸罪排列在侵犯公民人身權利、民主權利罪這一章中，主要凸顯強奸行為對婦女人身權利的侵害。具體而言，強奸罪的犯罪客體是婦女性的自主權。任何一個人，即使處在婚姻關系之中，都不“屈服于別人的專橫意志”，“在當代，性的權利作為人的一種自主支配其身體的權利，越來越得到大多數國家的認同，可以說它是人權的一部分。”妻子首先是具有自由人格的人，然后才是負有特別義務的配偶。結婚證書不是丈夫強奸妻子的許可證。丈夫違背妻子的意志，以暴力、脅迫或者其他手段強奸妻子，是對妻子性的自主權的嚴重侵犯，應該作為強奸罪加以懲處。
最后，強奸罪的客觀方面為以暴力、脅迫或其他手段強奸婦女。本案中，被告人孫建軍在被害人金某某工作單位門口，強行將金某某拉上出租車，帶至被告人的暫住處，采用言語威脅、毆打等手段，強行與被害人金某某發生性關系，并致金某某多處軟組織挫傷及抓痕傷，符合強奸罪的客觀方面構成要件。
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