一、基本案情

　　被告人趙某憑，男，漢族，1967年9月28日出生，公園保安。2014年10月21日因涉嫌犯猥褻兒童罪被逮捕。
 

　　上海市某區(qū)人民檢察院以被告人趙某憑犯猥褻兒童罪，向上海市某人民法院提起公訴。
 

　　上海市某人民法院經(jīng)不公開開庭審理查明：被告人趙某憑原系上海市某公園保安隊(duì)長。2014年9月14日14時許，趙某憑在該公園內(nèi)上班時，見被害人張某某（女，11歲）、吳某某（女，11歲）、李某某（女，11歲）、楊某（女，12歲）、劉某某（女，9歲）等人在娛樂設(shè)施“恐怖城”外不敢進(jìn)入，便假意提出帶領(lǐng)張某某等人進(jìn)入“恐怖城”。在張某某等人同意后，趙某憑便帶張某某等人進(jìn)入“恐怖城”內(nèi)游玩。進(jìn)入“恐怖城”后，張某某等人出于害怕而圍在趙某憑身邊，趙某憑見狀便先后伸手摟住張某某、吳某某、李某某、楊某等人的肩膀、腰部，并乘機(jī)用手撫摸張某某、吳某某、李某某等人的胸部，后被張某某等人掙脫。14時30分許，趙某憑見張某某等人到該公園內(nèi)“青蛙跳”處游玩，又假意上前幫劉某某系安全帶，并乘機(jī)用雙手推擠壓劉某某胸部。
 

　　上海市某人民法院認(rèn)為，被告人趙某憑在游樂場這一公共場所，在多名被害人及他人在場的情況下，分別對被害人進(jìn)行猥褻，其行為已構(gòu)成猥褻兒童罪，且屬當(dāng)眾猥褻兒童，應(yīng)依法懲處。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十七條的規(guī)定，認(rèn)定被告人趙某憑犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑五年六個月。
 

　　宣判后，被告人趙某憑以原判認(rèn)定的事實(shí)不清、其本人無罪為由提出上訴。
 

　　上海市中級人民法院經(jīng)依法審理認(rèn)為，被告人趙某憑無視國法，猥褻多名兒童，其行為已構(gòu)成猥褻兒童罪，依法應(yīng)予懲處。本案主要發(fā)生在游樂場恐怖屋內(nèi)，空間相對封閉，現(xiàn)場除趙某憑和被害人外，缺乏充分證據(jù)證實(shí)有多人在場；且趙某憑系在帶被害人進(jìn)入恐怖城、幫忙系安全帶的過程中，乘機(jī)短暫猥褻被害人，其作案手段、危害程度并非十分惡劣、嚴(yán)重，原判認(rèn)定趙某憑屬“在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童”不當(dāng)，判處其有期徒刑五年六個月，量刑過重，應(yīng)依法予以糾正。據(jù)此,依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)，《中華人民共和國刑法》第二百三十七條、第四十七條的規(guī)定，以猥褻兒童罪改判被告人趙某憑有期徒刑一年四個月。
 

　　二、主要問題

　　如何準(zhǔn)確認(rèn)定“在公共場所當(dāng)眾猥褻”？
 

　　三、裁判理由

　　在本案審理過程中，對被告人趙某憑的行為構(gòu)成猥褻兒童罪并無異議，但對其是否屬于“在公共場所當(dāng)眾猥褻”，一、二審法院存在不同意見：
 

　　一審法院認(rèn)為，被告人在多名被害人及他人在場的情況下，分別對被害人進(jìn)行猥褻，其行為屬當(dāng)眾猥褻兒童。
 

　　二審法院則從兩個方面對此持否定態(tài)度：從事實(shí)證據(jù)角度，認(rèn)為現(xiàn)場空間相對封閉，除被告人和被害人外，缺乏充分證據(jù)證實(shí)有多人在場；從量刑角度，認(rèn)為被告人實(shí)施猥褻的時間短暫、猥褻手段一般、危害程度并非十分嚴(yán)重，認(rèn)定被告人屬公共場所當(dāng)眾猥褻會導(dǎo)致量刑過重，綜合考慮，予以從輕改判。
 

　　我們同意二審法院不認(rèn)定“在公共場所當(dāng)眾猥褻”的處理結(jié)論，同時認(rèn)為，主要理由除事實(shí)證據(jù)在認(rèn)定“當(dāng)眾”方面存在疑點(diǎn)外，也應(yīng)當(dāng)從罪刑相適應(yīng)的角度對該情節(jié)進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋和把握。具體闡述如下：
 

　　上海刑事律師指出根據(jù)刑法第二百三十七條的規(guī)定，普通情節(jié)的猥褻犯罪，應(yīng)當(dāng)判處五年以下有期徒刑或者拘役，具有“聚眾或者在公共場所當(dāng)眾實(shí)施”兩項(xiàng)加重處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)判處五年以上有期徒刑。2015年出臺的《刑法修正案（九）》在該條第二款增加規(guī)定了“有其他惡劣情節(jié)”的，也應(yīng)當(dāng)判處五年以上有期徒刑。其中，對于認(rèn)定是否屬于“在公共場所當(dāng)眾猥褻”，司法實(shí)踐中時常出現(xiàn)爭議。2013年頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）第23條對“在公共場所當(dāng)眾猥褻”的含義進(jìn)行了明確，即“在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實(shí)施猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實(shí)際看到，均可以認(rèn)定為在公共場所‘當(dāng)眾’強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童”。但是，從本案審理過程中一、二審法院產(chǎn)生重大分歧意見，以及類似案件的司法處理情況來看，實(shí)踐中仍然存在機(jī)械理解形式標(biāo)準(zhǔn)而忽視行為實(shí)質(zhì)危害性，從而可能導(dǎo)致罪刑失衡的問題。
 

　　刑法對“在公共場所當(dāng)眾猥褻”之所以加重處罰，其原因既在于該行為對被害人性的自主權(quán)及羞恥心傷害更大、對社會良好風(fēng)尚冒犯程度更大，又能反映行為人置在場他人于不顧，目無國法，肆意妄為，主觀惡性深。《性侵意見》對“當(dāng)眾”實(shí)施猥褻等性侵害犯罪雖不要求其他多人實(shí)際看到，但明確要求必須有其他多人“在場”。所謂“在場”，從空間上講，就必然要求其他多人在行為人實(shí)施犯罪地點(diǎn)視力所及的范圍之內(nèi)。換言之，猥褻行為處于其他在場人員隨時可能發(fā)現(xiàn)、可以發(fā)現(xiàn)的狀況，這是基于“當(dāng)眾”概念的一般語義及具有“當(dāng)眾”情節(jié)就升格法定刑的嚴(yán)厲性所決定的。尤需指出的是，《性侵意見》解釋的側(cè)重點(diǎn)在于何謂“公共場所”和“當(dāng)眾”，但并未涉及何謂刑法意義上的“猥褻”，而這一概念的明確，關(guān)系到能否準(zhǔn)確認(rèn)定“在公共場所當(dāng)眾猥褻”的加重處罰情節(jié)。
 

　　猥褻犯罪脫胎于1979年刑法規(guī)定的流氓罪。1979年刑法第一百六十條規(guī)定：“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團(tuán)的首要分子，處七年以上有期徒刑。”1984年頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》，目前已失效）特別強(qiáng)調(diào)，要把流氓罪同一般流氓違法行為嚴(yán)格加以區(qū)別，而情節(jié)是否惡劣，是區(qū)分流氓罪的罪與非罪界限的關(guān)鍵，并列舉指出部分惡劣情節(jié)。例如，在公共場所多次偷剪婦女的發(fā)辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物，涂抹污物，或者在侮辱婦女時造成輕傷的；在公共場所故意向婦女顯露生殖器或者用生殖器頂擦婦女身體，屢教不改的；用淫穢行為或暴力、脅迫的手段，侮辱、猥褻婦女多人，或人數(shù)雖少，后果嚴(yán)重的，以及在公共場所公開猥褻婦女引起公憤的。“情節(jié)惡劣”是猥褻行為構(gòu)成犯罪的必備要素，而在公共場所實(shí)施猥褻、侮辱屬“情節(jié)惡劣”的情形之一，系入罪必要條件。
 

　　1997年刑法修改，將流氓罪進(jìn)行拆分，其中分離出來的罪名之一即是強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪及猥褻兒童罪（2015年刑法修訂為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪及猥褻兒童罪），并刪除了“情節(jié)惡劣”的限定條件，同時將“在公共場所當(dāng)眾猥褻”規(guī)定為加重處罰情節(jié)。我國《治安管理處罰法》第四十四條規(guī)定，猥褻他人的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留。可見，盡管刑法刪除了“情節(jié)惡劣”的限定條件，但同屬猥褻行為，引起的法律責(zé)任并不相同。在刑事司法適用時仍應(yīng)秉持謙抑性原則，對刑法意義上的“猥褻”概念予以適度的限制解釋。綜合考慮猥褻手段、針對的身體部位性象征意義的大小、持續(xù)時間長短、對被害人身心傷害大小、對社會風(fēng)尚的冒犯程度等因素，對刑事處罰的必要性予以實(shí)質(zhì)把握。我國沒有性騷擾的法定概念，但對于一些情節(jié)顯著輕微的性冒犯行為，如在地鐵、公交車等公共場所，利用人多擁擠，短暫地隔衣服撫摸、頂擦他人臀部、胸部等，作為治安違法的猥褻行為予以處罰是適當(dāng)?shù)摹?/span>
 

　　對“猥褻”概念予以適度限制解釋的精神，既要體現(xiàn)在入罪標(biāo)準(zhǔn)的把握上，也要體現(xiàn)在對刑法第二百三十七條第二款所規(guī)定的“在公共場所當(dāng)眾猥褻”這一加重處罰情節(jié)的理解方面。2000年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《交通肇事解釋》）第二條規(guī)定，交通肇事致1人以上重傷，負(fù)事故全部或者部分責(zé)任，并具有酒后駕駛、嚴(yán)重超載駕駛或者為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場等六種情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰。《交通肇事解釋》某條對刑法所規(guī)定的“交通運(yùn)輸肇事后逃逸”這一法定加重處罰情節(jié)進(jìn)行解釋時，明確將“交通肇事致1人以上重傷，負(fù)事故全部或者部分責(zé)任，并具有為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場”的情形排除在外，概因該情形已作為交通肇事罪入罪情節(jié)進(jìn)行法律評價，故不能將其作為“交通肇事逃逸”的加重處罰情節(jié)再予重復(fù)評價。我們認(rèn)為，對“在公共場所當(dāng)眾猥褻”中“猥褻”概念的解釋，也理當(dāng)遵循同樣的原則。簡言之，該加重情節(jié)中的“猥褻”是本身單獨(dú)評價即足以構(gòu)成犯罪的嚴(yán)重猥褻行為，而不包括輕微的治安處罰意義上的猥褻違法行為。只有行為人在公共場所當(dāng)眾實(shí)施了足以構(gòu)成犯罪的猥褻行為，才能適用加重處罰情節(jié)。
 

　　實(shí)踐中，猥褻行為樣態(tài)各異，有些本身已達(dá)到刑事處罰程度，例如手指侵入他人陰道摳摸，或者壓制他人反抗撫摸他人胸部持續(xù)時間較長，如系在公共場所當(dāng)眾實(shí)施，對被告人適用加重情節(jié)予以重罰，罰當(dāng)其罪。而有些猥褻行為則顯著輕微，如在地鐵車廂利用乘客擁擠惡意觸碰他人胸、臀，本屬治安管理處罰的對象，只有同時考慮具有在公共場所當(dāng)眾實(shí)施、持續(xù)時間較長或者其他情節(jié)，才可能具有刑事處罰的必要性。因此，如果將那些相對輕微的當(dāng)眾猥褻行為作為加重情節(jié)對被告人判處五年以上有期徒刑，就會罪刑失衡，也有違社會一般人的法感情。此外，從強(qiáng)奸罪與猥褻犯罪的嚴(yán)重性程度來看，通常情況下強(qiáng)奸重于猥褻，故刑法為強(qiáng)奸罪設(shè)置的最低法定刑為有期徒刑三年，而普通情節(jié)的猥褻犯罪是五年以下有期徒刑或者拘役，如將上述在地鐵車廂實(shí)施的較為輕微的猥褻行為，認(rèn)定具有加重情節(jié)，判處五年以上有期徒刑，亦明顯重于普通情節(jié)強(qiáng)奸既遂的最低法定刑，有失妥當(dāng)。概言之，對那些手段、情節(jié)、危害一般、介于違法與犯罪之間的猥褻行為樣態(tài)，宜突出“在公共場所當(dāng)眾實(shí)施”對考量行為是否值得入罪進(jìn)行刑事處罰方面的影響，避免越過對“猥褻”本身是否構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)判斷，而簡單化地以形式上具有當(dāng)眾實(shí)施情節(jié)，即對被告人升格加重處罰。
 

　　本案中，根據(jù)審理查明的事實(shí)，被告人趙某憑利用女童年幼膽怯，在游樂場這一公共場所帶被害人游玩期間，趁機(jī)觸碰、撫摸被害人肩膀、腰部、胸部，屬于對兒童的猥褻，其中部分被害人被猥褻時，被其他在場被害人看到。從被告人猥褻手段、方式、持續(xù)時間、猥褻人數(shù)等方面，結(jié)合考慮部分猥褻行為被在場人員目睹等情節(jié)，綜合衡量，可以對其以猥褻兒童罪予以懲處。雖然被告人的部分猥褻行為形式上似也符合“在公共場所當(dāng)眾實(shí)施”的規(guī)定，但論其猥褻罪行的嚴(yán)重性，尚未達(dá)到應(yīng)判處五年以上有期徒刑的程度。拋開事實(shí)證據(jù)因素不論，從罪刑相適應(yīng)的實(shí)質(zhì)角度考察，二審法院對被告人趙某憑從輕改判，是合法、合理的。 上海刑事律師事務(wù)所