最近，閔行七寶刑事律師辦理了一起賣淫案，就其中遇到的以下問題與大家探討：
一、有償“口交”行為是刑法規定的賣淫行為嗎？
基本情況：賈某于2010年與其他人合伙開設了某足浴店，2010年至2015年期間所經營的業務都是正常的足浴業務，不涉及違法犯罪行為。2015年其他股東商量后決定推出“口交”服務，賈某在研究了相關法律規定后認為“口交”服務最多涉及行政處罰，不涉及刑法，于是默許足浴店推出“口交”服務。直到2017年9月，賈某在網上看到關于進入式和非進入式定義的文章，于是決定不做“口交”服務，而其他股東并不同意，認為當地同行業都在提供此類服務，且公安機關查過足浴店提供“口交”服務都是以行政處罰罰款了事。最后，賈某退出其全部股份。
爭論觀點：
1.諸如性交以外的“口交”等性行為侵犯了刑法所維護的社會秩序，根據最高人民法院的有關觀點和司法實踐，刑法意義上的賣淫不得限于性行為，本案件所涉有償“口交”行為刑法應認定為賣淫罪；
2.現行法律未明確規定"口交"屬于刑法概念下的賣淫行為，而且有效的司法案件中，許多案件認定"口交"不屬于賣淫，應嚴格遵守犯罪法定原則和刑法謙抑性原則。
由于以下原因，我們同意第二種意見：
1.刑法和立法解釋，司法解釋中沒有明確規定“口淫”屬于賣淫，屬于刑法概念。
在現行刑法中，立法解釋和司法解釋并未明確“賣淫”的含義，雖然國家公共安全部內部規定將“口淫”定義為“賣淫”，但學界和司法實務上的共識是，《治安管理法》所指的“賣淫”與刑法中的“賣淫”不同，對違反《治安管理處罰法》與《刑法》的規定，要區分違法與犯罪的界限，區分一般情色服務與賣淫行為的界限，對這類案件的定罪量刑，應堅持罪刑法定原則與謙抑性原則。
罪行法定原則是我國刑法中的一項基本原則。法律沒有明確規定不受懲罰和沒有明確規定的法律是其基本含義。例如，犯罪行為的定義、種類、構成條件以及刑罰種類、幅度等，都是由法律預先規定的，對于刑法條文沒有明確規定為犯罪的行為，不得被定罪處罰。作為一項基本原則，罪刑法定原則必須堅持貫穿于整個刑事司法過程。由于現行法律并未明確規定"口淫"在刑法概念上屬于"賣淫"，故本案例中不應直接認定"賣淫"為組織賣淫罪。
2.有正式的司法解釋文件，將"口淫"列為"賣淫"，并不構成"賣淫"，這是有法律根據的，符合法律。
經過閔行七寶刑事律師檢索，目前認為“口淫”在刑法典中不屬于“賣淫”的正式文書主要有：
首先，浙江省高級人民法院對是否可以將口淫、手淫等行為作為組織賣淫罪中的賣淫行為作了明確規定：口淫、手淫等行為不屬于組織他人賣淫罪。(人民法院出版社《人民法院案例選編》刊發案件回復意見)
第二，浙江省高級人民法院《浙江省高級人民法院刑一庭》，刑事二庭關于實施刑法若干問題的具體意見(三)》(浙高法律[2000]13號)，其中第11條規定，安排、強迫、誘使、容留、介紹賣淫罪中所規定的“賣淫”，不包括性交以外的自慰、自慰等行為。
第三有以往生效的司法案件，對"口淫"不屬于賣淫行為，檢察機關直接以"口淫"罪刑法定原則為依據，直接作出不起訴決定。
(1)《關于組織賣淫的不起訴決定》(永檢公訴刑不訴[2019]132號)
經審查，浙江省永康市人民檢察院認為：被不起訴人趙某某在其所在的**足療會所組織多人提供“胸推”、“口淫”和其他非“性交”色情服務，在刑法中，對“胸推”、“口淫”的認定是賣淫行為沒有法律依據，按照罪刑法定原則，不能將趙某某的行為視為犯罪。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第一款，決定不予起訴趙某某。
(2)《秦某某介紹賣淫案件不起訴決定》(珠斗檢公訴科不訴[2019]35號)
廣東珠海市斗門區人民檢察院審查認為：傳統刑法意義上的賣淫是賣淫人員為了獲得金錢或財物等利益，與不特定的人發生性關系的行為。在現行法律及司法解釋未對提供“口淫”、“自慰”等色情服務的情況下，以罪刑法定原則和刑法謙抑精神為依據，不應將其視為刑法中的賣淫行為，而應根據有關行政法規對其進行處罰。所以秦某某的行為并不構成犯罪。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第177條第1款，決定不予起訴秦某。
(3)“李某某組織賣淫案不起訴決定書”(社檢公訴刑不訴[2018]150號)
河南社旗縣人民檢察院審查認為：根據法律沒有明確規定不為罪原則，在組織賣淫活動中，犯罪嫌疑人李某某(為嫖客提供諸如“打飛機”、“胸推”、“口淫”等性服務)不屬于刑法范疇，依照中華人民共和國刑事訴訟法第16條第1款的規定，不得認定為犯罪。根據刑法第177條第1款的規定，決定對李某某提起訴訟。
(4)王某某組織賣淫案件不予起訴的決定(江檢訴刑不訴[2015]62號)
四川省江油市人民檢察院審查認為：***浴場提供上述“中醫”保健按摩服務(內容包括胸推)，《中華人民共和國刑法典》第358條規定，口淫、手淫等不屬于賣淫行為，王某某無犯罪事實，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十三條第一款，決定不予起訴王某某。
上述無罪案件，在浙江、廣東、河南、四川等地，并不認為《中華人民共和國刑法》第三百五十八條所規定的“口淫”行為，是一起部分不完整的無罪案件。
4.最高人民法院一貫主張對“口淫”行為不予定罪的司法原則，應嚴格遵守罪刑法定原則和刑法謙抑性原則。
《論謙抑性原則在辦案中的應用》，最高人民法院大法官胡云騰，第142期《中國審判》其中指出：“多年前，最高人民法院研究室正在起草有關組織的文件，對于強迫賣淫罪，在司法解釋中，有一種觀點是將諸如“口淫”、“打飛機”等色情活動視為賣淫，但是，我們奉行謙抑性的原則，并未對這類罪行進行懲罰，我認為這是正確的。”
本文雖然是胡云騰法官的個人論斷，但從文中的意思來看，“我們”顯然并不代表他的個人意志，也就是最高法院的意志，說明最高人民法院一貫堅持色情內容如“口淫”、“打飛機”(自慰)等不得入刑的司法原則，應嚴格遵守刑事法律原則和刑法謙抑性原則。
5.一些刑法典學者或司法人員提出了將"口淫"納入刑訊逼供的意見，屬于對"賣淫"概念的擴展解釋，不能作為司法判決的依據。
閔行七寶刑事律師在查閱法律法規時也注意到，部分刑法學者和司法人員主張將“手淫”、口淫作為刑法意義上的“賣淫”列為刑法意義的“賣淫”，應予以規定。然而，這只是部分學者的觀點，并非司法判決的法律依據，司法實踐不可援引部分學者的學術觀點為案件判決提供依據。
對被告不利的類推解釋，是罪刑法定原則的基本要義是成文的刑法和對被告不利的類推解釋，刑法起源只能是最高立法機關(全國人大及其常委會)依法制定的刑事實體法律規范。此外，其他規范性法律文件也不能作為刑法淵源。一些刑法學者或司法人員個人的學術觀點更不能成為刑法淵源，不能作為法律依據引入判決和作為審判依據。
二、司法實踐使行為人不能認識自己的行為觸犯刑法，能否阻卻主觀故意的認定？
概要：作為足浴店的主要股東，賈某在其足浴店推出了有償“口交”服務。
爭議觀點：
1. 賈某認為足浴店提供有償“口交”服務違反治安管理行政規定，不觸犯刑法構成犯罪，系違法性認識錯誤，不影響其犯罪主觀故意的成立；
2. 司法機關對“口交”服務長期以來的處理結果足以使得賈某認為“口交”服務屬于行政違法行為而非刑事犯罪行為，系不具有違法性認識可能性，阻卻了其主觀故意的認定。
我們認為：
閔行七寶刑事律師贊同第2個觀點，理由如下，
落實到本案，賈某提到2017年10月看到關于進入式和非進入式定義的司法解釋，才認識到“口交”服務可能屬于刑法上的“賣淫”行為。同時，在案的多名同案犯都提到過2017年才認識到“口交”服務可能屬于刑法上的“賣淫”行為。結合《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》于2017年7月出臺及《〈關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》一文于2017年9月左右發布的事實，就賈某的親身經歷而言，2017年10月前司法機關對“口交”服務具體有如下的處理結果：
1. 當地公安機關長期以來對某足浴店提供“口交”服務予以行政處罰而非刑事處罰。
在2017年以前關于“口交”服務的定性爭議很大的情況下，公安機關長期以來對某足浴店提供“口交”服務予以行政處罰而非刑事處罰。實際上，賈某這樣的平頭老百姓能夠直接了解“口交”服務定性的渠道就是通過公安機關。那么，在執法部門的公安機關都認定“口交”服務不構成刑法上的“賣淫”行為的情況下，作為一個沒有法學基礎的普通老百姓，賈某憑什么知道“口交”服務構成刑法上的“賣淫”行為？
2. 當地公訴機關于17、18年對足浴店提供“口交”服務的案件以法無明文規定“口交”服務系賣淫行為為由不起訴。
賈某在某足浴店推出“口交”服務之后一直關注該行業的經營狀況，聽說當地的同行也是因為“口交”服務被公安機關立案偵查，最終被檢察院以法無明文規定“口交”服務系賣淫行為為由不批捕和不起訴。這讓賈某更加確信了“口交”服務系灰色地帶，不觸犯刑法。
3. 司法實踐中對“口交”服務的定性爭議很大，但是浙江高院的權威解釋表明“口交”服務不構成刑法上的“賣淫”行為。
賈某陳述了其通過網絡也查詢過司法實踐中對“口交”服務定性問題，明確的知道浙江高院出具的意見[ 浙江省高級人民法院《浙江省高級人民法院刑一庭、刑二庭關于執行刑法若干問題的具體意見(三)》 (浙高法刑[2000]13號)，該意見第11條規定“組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪規定的“賣淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行為。”及廣東高院的文件表明“口交”服務不構成刑法上的“賣淫”行為。如果說一個縣級公安機關、區檢察院、基層法院的執法不足以使得一個老百姓確立對其所作行為的法律認識，那么高級人民法院出具的文件能否讓一個老百姓足夠相信，并建立其對所作行為的法律認識？答案不言而喻！
由此，我們認為，賈某盡了最大努力也不可能正確認識到刑法認定“口交”服務是刑法上的賣淫行為，換言之，賈某無過失的，是沒有犯罪的主觀故意的?？梢灶惐龋盒袨槿诵湃瘟隋e誤的司法解釋，行為人沒有過失，為合理信賴，雖然還是誤解了法條，但是其他人若與他一樣，也同樣會誤解法條，不應當追究其責任。故賈某對“口交”服務缺乏違法認識期待可能性，可以阻卻其犯罪故意。也就是說，賈某是沒有犯罪的主觀故意的。
最后，針對本文第一個問題，閔行七寶刑事律師在此也向最高人民法院提出一個建議：有償“口交”行為是否屬于刑法上的賣淫，應當由最高人民法院出臺相應的司法解釋來予以明確，以解決法律適用分歧。
《最高人民法院關于建立法律適用分歧解決機制的實施辦法》已于2019年9月9日由最高人民法院審判委員會通過，自2019年10月28日施行。該《實施辦法》旨在從審判機制上極力避免本級生效裁判之間發生法律適用分歧，并及時解決本級生效裁判之間業已存在的法律適用分歧。
按照深化司法體制綜合配套改革的部署，嚴格落實全面推進“類案和新類型案件強制檢索”制度的要求，《實施辦法》明確規定，最高人民法院各業務部門、各高級人民法院和專門人民法院在案件審理與執行過程中，發現最高人民法院生效裁判之間存在法律適用分歧的，或者在審案件作出的裁判結果可能與最高人民法院生效裁判確定的法律適用原則或者標準發生分歧的，應當啟動法律適用分歧解決機制，向最高人民法院提出法律適用分歧解決申請。
此外，對于法律適用分歧解決結果的適用，《實施辦法》規定，最高人民法院審判管理辦公室應當及時將最高人民法院審判委員會的決定反饋給法律適用分歧解決申請的報送單位，并按照法律適用分歧問題及決定的性質提出發布形式和發布范圍的意見，報經批準后予以落實。同時，對于最高人民法院審判委員會關于法律適用分歧作出的決定，最高人民法院各業務部門、地方各級人民法院和各專門人民法院在審判與執行工作中應當……
同時，高利貸是否構成非法經營罪這一法律適用分歧問題就與有償“口交”行為是否屬于刑法上的賣淫這一問題相類似。2012年最高人民法院作出的《關于同案犯何偉光、張勇泉等非法經營案的批復》中提到高利放貸不構成非法經營罪，即使利息高達月息15%，最終也不構成犯罪。而至2019年10月21日開始，非法放貸根據《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》可以以非法經營罪入罪了。也就是說，在2019年10月21日之前，個人之間的高利貸，不論多高，都不是犯罪，甚至不違法。至多會導致高出24%利息部分不受法律保護，但并不會導致借貸關系本身違法或者犯罪。
故本案即使客觀具有一定社會危害性，若是要以組織賣淫罪定性，也應當由最高人民法院出臺相應的司法解釋來予以明確！
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