普陀區(qū)桃浦刑事律師關(guān)于“二人以上輪奸”的界定及加重處罰的根據(jù)，發(fā)表如下看法：
 

　　（1）西方的新法理論之所以認(rèn)為“輪奸”的行為人可以包括狹義的共犯（教唆犯和幫助犯）甚至共謀共同正犯，只要一人奸淫既遂就整體成立“輪奸”的既遂，原因在于，其刑法中“二人以上當(dāng)場共同犯…”或“二人以上共同犯之者”并非嚴(yán)格意義上的“輪”奸的規(guī)定，為他人實(shí)施強(qiáng)奸行為望風(fēng)的，也不失為“二人以上當(dāng)場共同犯…”或“二人以上共同犯之者”。而我國大陸刑法明文規(guī)定的是二人以上“輪”奸，既為“輪”奸，當(dāng)然得輪流（包括同時(shí)）實(shí)施奸淫行為，因此，只有一人實(shí)施奸淫行為，不能謂之二人以上“輪奸”。
 

　　（2）在我國現(xiàn)行刑法中“二人以上輪奸的”不是從重處罰的情節(jié)，而是一種加重處罰情節(jié)，最重能判處死刑，若只有一人實(shí)際實(shí)施奸淫行為，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，不宜認(rèn)定為“輪奸”。
 

　　（3）適用輪奸的法定刑，不僅被害女性客觀上遭受了輪流奸淫的法益侵害，而且因?yàn)檩喖樾袨槿送嬖谝馑嫉臏贤ā?qiáng)化和行為的分擔(dān)，使得行為人更加膽大妄為，強(qiáng)奸行為也更易得逞。因此，成立“輪奸”不僅要求被害女性客觀上遭受了輪奸的法益侵害，而且要求行為人具有共同強(qiáng)奸的故意（而不必要求一開始就具有輪奸的故意）。
 

　　（4）“認(rèn)定是否屬于輪奸，不能僅憑時(shí)間的長短，而要考察時(shí)間的連續(xù)性。只要兩名或多名男子具有輪流奸淫同一婦女的共同故意，在較長時(shí)間內(nèi)對(duì)一名婦女實(shí)施控制，即使時(shí)間間隔較長，甚至不在同一地點(diǎn)實(shí)施奸淫行為，由于對(duì)婦女實(shí)施的時(shí)間是連續(xù)性的，應(yīng)視為在同一時(shí)間段內(nèi)的輪奸行為。”
 

　　（5）若維持傳統(tǒng)上對(duì)“強(qiáng)奸”的界定，即男性生殖器插入女性生殖器，則需要至少有兩名以上的男子親自實(shí)施奸淫行為，方可能成立輪奸，但如果我們借鑒其他國家和地區(qū)的做法，把肛交、口交，甚至把身體的其他部位（如手指）或者器物（如人造陽具）插入他人生殖器、肛門的行為也視為強(qiáng)制“性交”（強(qiáng)奸），則不僅一男一女，甚至二女都可能實(shí)施奸淫行為而成立輪奸，因此，輪奸的主體應(yīng)否限定為至少具有兩名男子，完全取決于對(duì)“強(qiáng)奸”的界定。
 

　　（6）即便沒有共同強(qiáng)奸的故意，只要行為人支配了輪奸的犯罪事實(shí)，仍有可能認(rèn)定為輪奸。例如，行為人甲不僅本人奸淫了被害女性，還同時(shí)利用不具有刑事責(zé)任能力的男精神病人乙奸淫該被害人的，甲的行為也不失為“輪奸”。同樣，女行為人丙利用兩名男精神病人輪流或同時(shí)奸淫被害女性的，對(duì)丙也能認(rèn)定為輪奸。
 

　　（7）簡單地認(rèn)為“二人以上輪奸”屬于強(qiáng)奸罪的共同正犯未必妥當(dāng)，因?yàn)椋瑢⒐卜溉朔譃檎福òㄖ苯诱浮㈤g接正犯、共同正犯）與狹義的共犯（教唆犯和幫助犯）是以分工分類法為基礎(chǔ)的德國、日本等大陸法系國家的分類，而我國共犯人是以作用分類法為基礎(chǔ)分為主犯、從犯與脅從犯，與采用正犯·共犯的二元犯罪參與體系具有明顯的不同，而且，正犯與共犯的區(qū)分日益呈現(xiàn)出實(shí)質(zhì)化的傾向，不僅未參與實(shí)行行為的所謂共謀共同正犯能認(rèn)為是正犯，而且望風(fēng)等傳統(tǒng)意義上的典型幫助犯行為，也極有可能評(píng)價(jià)為正犯。從一定意義上講，其正犯已經(jīng)相當(dāng)于我國共犯人中的主犯，而未必就是實(shí)行犯。因此，與其說“二人以上輪奸”屬于共同正犯類型的強(qiáng)奸，倒不如說是一種共同實(shí)行犯類型（至少有兩名共同實(shí)行犯）的強(qiáng)奸。
 

　　綜上，普陀區(qū)桃浦刑事律師以為，我們可以大致認(rèn)為所謂“二人以上輪奸”，在性質(zhì)上屬于強(qiáng)奸罪的共同實(shí)行犯，是二人以上在同一時(shí)間、同一地點(diǎn)或者在較近的一段時(shí)間、一定場所基于共同強(qiáng)奸同一婦女或者幼女的故意而輪流（包括同時(shí)）實(shí)施了奸淫行為的情形。
 

　　具體問題的處理：

　　具有刑事責(zé)任能力的人與不具有刑事責(zé)任能力的人輪奸的處理
 

　　“共同犯罪是一種違法形態(tài)，共同犯罪的立法與理論只是解決違法層面的問題，而不解決責(zé)任層面的問題……十六周歲的甲與十三周歲的乙共同輪奸婦女丙，只要意識(shí)到共同犯罪是一種違法形態(tài)，就會(huì)得出二人成立共同正犯的結(jié)論，即屬于輪奸（乙只是因?yàn)闆]有責(zé)任能力而不對(duì)之定罪量刑）。因此，對(duì)甲應(yīng)當(dāng)適用輪奸的法定刑，而不是適用一般強(qiáng)奸罪的法定刑。”
 

　　因此，具有刑事責(zé)任能力的人與不具有刑事責(zé)任能力可以成立輪奸的共犯，進(jìn)而對(duì)具有刑事責(zé)任能力的人適用“輪奸”的法定刑。   上海普陀區(qū)刑事犯罪律師事務(wù)所