案例：男性被告人從網(wǎng)上認識了被害女青年之后，通過和女青年網(wǎng)上聊天，不僅知道了女青年的一些隱私，而且知道了女青年現(xiàn)男友的郵箱等聯(lián)系方式。隨后，被告人就以脅迫的方式，讓女青年自己拍裸照后將裸照發(fā)給自己，女青年就自拍了裸照后發(fā)給了被告人。后來，被告人又脅迫女青年自拍淫穢動作后發(fā)給自己，女青年不得不又自拍后發(fā)給了行為人。需要說明的是，女青年是一個人自拍裸體等照片，被告人并不在場。
 

　　強奸罪是強制猥褻罪的特別法條，所以，行為構(gòu)成強奸既遂時就只適用特別法條，認定為強奸罪，這一點沒有疑問。對婦女和不滿14周歲的男孩發(fā)生性關(guān)系的行為，要認定為猥褻兒童罪。所以，不能把猥褻行為界定為性交以外的行為。強制猥褻罪和強奸罪不是對立的關(guān)系，僅僅在男性強奸婦女上似乎表明強制猥褻是性交以外的行為，但這樣表述同樣不合適。如果行為人實施的是強奸還是強制猥褻查不清的時候怎么辦？如果將強制猥褻與強奸罪說成對立關(guān)系就沒法處理了。所以，一般要承認強制猥褻罪是普通法條，強奸罪是特別法條，但不排除二者有時候是想象競合。所以，日本刑法是先規(guī)定強制猥褻罪后規(guī)定強奸罪。我國刑法不是先規(guī)定普通法條，再規(guī)定各特別法條，而是將重罪規(guī)定在前面。不過，這也不是什么問題，德國刑法也存在這樣的情形。
 

　　上海刑事律師指出行為人使用暴力、脅迫強奸婦女的時候，把婦女的衣服扒光了，也實施了猥褻行為，但奸淫行為沒有得逞的，怎么適用刑法？是只定強奸未遂，還是認定為強奸未遂和強制猥褻罪的想象競合？因為強制猥褻罪已經(jīng)既遂了，如果只認定為強奸未遂，就沒有評價行為人猥褻既遂的事實。特別是，行為人聚眾或在公眾場所當眾實施強奸行為的時候，在公共場所強奸婦女未遂的，適用的是10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定刑，如果減輕處罰，則適用3年以上10年以下有期徒刑的法定刑；但聚眾或在公眾場所當眾強制猥褻他人的，處5年以上15年以下有期徒刑。如果只承認適用特別法條即僅認定為強奸罪，減輕處罰就可能判3到4年，但即使沒有強奸意圖，只認定為強制猥褻罪，最低也要判5年有期徒刑，所以，只認定為強奸罪可能導(dǎo)致處罰不均衡。只有兩條路徑來解決這個問題：
 

　　第一條路徑是，采取特別法條優(yōu)于普通法條的原則，僅認定為強奸罪，但要有一個規(guī)則，就是適用加重法條時，所判處的刑罰不得輕于普通法條的最低刑，也就是說，即使是只認定為強奸未遂并且減輕處罰，也必須判處5年以上徒刑，否則就違反了特別加重法條的精神。在德國是有這個規(guī)則的，日本好像也有這個規(guī)則。概括起來說，如果加重法條的最低刑輕于普通法條的最低刑，那么在適用加重的特別法條時，所判處的刑罰不得低于普通法條的最低刑。
 

　　第二條路徑是認定為想象競合。法條競合和想象競合的區(qū)分不是固定不變的，是根據(jù)案件事實的變化而變化的。將上述行為認定為想象競合，才能充分評價行為人的強奸未遂與強制猥褻既遂的行為，然后再從一重罪處罰。但這個時候也面臨哪一罪重的問題，如果說強奸罪的加重法定刑重，同時適用未遂的規(guī)定減輕處罰，雖然可能判處無期徒刑，但仍然可能只判處3到4年有期徒刑；如果說強制猥褻罪重，雖然不可能判處低于5年的有期徒刑，卻不可能判處無期徒刑。
 

　　第二條路徑與第一條路徑有一個相同點，都是不得判處低于5年的有期徒刑，也就是說，兩條路徑的處理結(jié)局是一樣的，都是要處5年以上徒刑，也不排除無期徒刑和死刑。
 

　　一些國家的刑法規(guī)定還是挺有意思的。比如，比利時刑法規(guī)定，即使性的插入行為構(gòu)成強奸罪，但也可能構(gòu)成未伴隨暴力、脅迫的強制猥褻罪。具體來說有兩種情形：一是對14歲以上不滿16歲的未成年人，不管男女，征得其同意實施的性的插入行為；二是未滿16歲的未成年人對同意的成年人實施的性的插入行為。《比利時刑法》第372條第1款規(guī)定：對未滿16歲的男女或者使不滿16歲的男女實施沒有暴力、脅迫的猥褻行為的，構(gòu)成強制猥褻罪，處5年以上10年以下有期徒刑。為什么這種情形中的性的插入行為不構(gòu)成強奸罪呢？因為被害人在14歲、15歲時，其對強奸罪的同意是有效的（日本13歲的同意就是有效的），而強奸罪的要件之一是不存在被害人的同意，所以，上述行為不構(gòu)成強奸罪。
 

　　比利時的憲法法院指出：強奸罪是要判處特別重的刑罰的重罪，所處罰的是沒有得到同意的性的插入行為；既然14歲、15歲的未成年人同意性的插入行為，而且該同意有效，就不符合強奸罪的成立條件，不以強奸罪論處是符合罪刑法定原則的。另一方面，未滿16歲的人對成年人實施的口交、肛交等插入行為，也就是說，插入行為由未成年人實施，被插入者為成年人時，并不是將成年人看作為強奸罪的被害人，而是要判斷成年人是成立強奸罪還是強制猥褻罪。這在比利時爭議特別大。關(guān)于未滿16歲的人對成年人實施口交、肛交行為時，成年人是否成立強奸罪的問題，布魯塞爾控訴院曾經(jīng)指出：“刑法第375條將強奸定義為對沒有同意的人實施的性的插入行為。至于強奸是意味著只能針對被害人實施性的插入行為，還是包括在沒有同意的情況下由被害人對行為人實施的插入行為，立法者沒有詳細說明。但是，可以認為法律暗中默認只有對被害人的性的插入行為才成立強奸罪。”據(jù)此，上述成年人的行為就不成立強奸罪，只能成立強制猥褻罪。但是，也存在強有力的觀點認為，上述成年人的行為依然成立強奸罪。  上海刑事律師事務(wù)所