上訴人（原審被告人）游某波，曾用名游小波，男，1964年9月24日出生于上海，漢族，高中文化，某公司法定代表人、董事長，戶籍所在地上海。因涉嫌犯介紹賄賂罪，2019年5月19日被當?shù)乇O(jiān)察委員會留置調(diào)查，同年8月16日被解除留置措施；因涉嫌犯行賄罪，2020年1月10日被刑事拘留，同年1月19日由公安局安居區(qū)分局執(zhí)行逮捕。現(xiàn)羈押于看守所。

　　上訴人（原審被告人）劉某亭，男，1962年8月31日出生于上海彭山縣，漢族，大專文化，經(jīng)商，捕前住上海紅口市高新區(qū)。因涉嫌犯介紹賄賂罪，2019年5月19日被上海安居區(qū)監(jiān)察委員會留置調(diào)查，同年8月1日被解除留置措施；因涉嫌犯行賄罪，2020年1月10日被刑事拘留，同年1月19日由公安局安居區(qū)分局執(zhí)行逮捕。現(xiàn)羈押于看守所。

　　原審被告人王某敏，男，1975年4月16日出生于上海紅口市，漢族，大學文化，上海某技術開發(fā)有限公司，戶籍所在地上海紅口市青白江區(qū)。因犯職務侵占罪，2008年9月25日被紅口高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院判處有期徒刑五年，2012年1月6日刑滿釋放。因涉嫌嚴重違法，2019年5月22日被上海安居區(qū)監(jiān)察委員會留置調(diào)查，同年8月1日被解除留置措施。因涉嫌犯行賄罪，2020年1月10日被上海安居區(qū)人民檢察院取保候?qū)彙?/span>
 

　　上海安居區(qū)人民法院審理上海安居區(qū)人民檢察院指控原審被告人游某波、劉某亭犯行賄罪、詐騙罪及原審被告人王某敏犯行賄罪一案，于2020年9月10日作出（2020）川0904刑初35號刑事判決。原審被告人游某波、劉某亭不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2020年12月22日公開開庭審理了本案。上海人民檢察院指派檢察員嚴靜出庭履行職務，上訴人（原審被告人）游某波及其辯護人余敏、上訴人（原審被告人）劉某亭及其辯護人任明偉到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
 

　　原審判決認定：

　　（一）行賄罪（預備）

　　2018年5月18日，時任紅口錦江區(qū)中小企業(yè)融資擔保有限公司董事長兼總經(jīng)理居某某（另案處理）因被發(fā)現(xiàn)收受管理對象錢款涉嫌利益輸送問題被紅口市紀委詢問談話后，居某某多次與被告人游某波、劉某亭共同商量如何應對解決。因游某波稱其認識上海能源投資集團有限公司董事長郭某，可以通過郭某向紅口市紀委領導王某某打招呼說情，使紅口市紀委停止對居某某的調(diào)查，并向居某某提出運作此事需向郭某、王某某行賄人民幣（以下均為人民幣）1000萬元。劉某亭認為方案可信，建議居某某同意此方案，居某某最終也同意了游某波的方案。居某某提出先籌集500萬元行賄款交給游某波和劉某亭去行賄運作，等事成之后再支付剩余的500萬元行賄款，游某波和劉某亭表示同意。2018年5月至6月期間，游某波、劉某亭先后二次收到居某某弟弟居某某轉(zhuǎn)交的現(xiàn)金行賄款共計300萬元（由游某波保管）后，游某波單獨找到被告人王某敏并給了100萬元的現(xiàn)金，讓王某敏請托郭某向王某某打招呼說情，促使紅口市紀委停止對居某某的調(diào)查，并承諾事成之后會再送給郭某、王某某300萬元至500萬元，王某敏表示同意，但王某敏因一直未向郭某請托，故未將100萬元行賄款送出。2018年6月底7月初，游某波、劉某亭第三次收到居某某弟弟居某某某給的160萬元（包括50萬元的銀行轉(zhuǎn)賬）后，游某波、劉某亭認為居某某的事情無法辦成，就由游某波拿走100萬元（包括50萬元的銀行轉(zhuǎn)賬），劉某亭拿走60萬元。至案發(fā)前，游某波、劉某亭、王某敏共計收到居某某給的460萬元行賄款，其中300萬元（包括50萬元的銀行轉(zhuǎn)賬）在游某波處、60萬元在劉某亭處、100萬元在王某敏處。案發(fā)后，游某波退出涉案贓款43萬元，劉某亭退出涉案贓款60萬元，王某敏退出涉案贓款100萬元。

　　（二）詐騙罪

　　為幫助居某某解決被紅口市紀委調(diào)查的問題，居某某與游某波、劉某亭商議決定由居某某先行籌集500萬元，交由游某波、劉某亭出面找人幫忙。在2018年6月底7月初，由于居某某一方?jīng)]有籌集夠款項，游某波、劉某亭商量，虛構(gòu)以劉某亭為居某某墊支40萬元的事實，后由劉某亭出面索要。到案發(fā)前，劉某亭向居某某索要到25萬元。案發(fā)后，劉某亭退贓25萬元。

　　上述事實，有經(jīng)原庭審質(zhì)證、認證的立案決定書、指定管轄決定書、留置決定書、解除留置決定書、拘留證、逮捕決定書、取保候?qū)彌Q定書、扣押通知書及清單、居某某案相關材料、銀行流水、戶籍信息、刑事判決書及釋放證明、證人證言、被害人陳述、被告人供述等證據(jù)證實。

　　原審判決認為，被告人游某波、劉某亭、王某敏為謀取不正當利益，準備大額資金，企圖給予國家工作人員以財物，情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成行賄罪（預備）。被告人游某波、劉某亭以非法占有為目的，騙取他人財物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。游某波、劉某亭、王某敏為了行賄犯罪，準備工具、制造條件，但由于意志以外的原因未能著手實施，是犯罪預備，可以比照既遂犯減輕或者免除處罰。游某波、劉某亭在行賄的預備犯罪行為中起主要作用，是主犯；王某敏起次要作用，是從犯，應當從輕、減輕或者免除處罰。游某波、王某敏到案后，如實供述自己預備行賄的罪行，是坦白，可以從輕處罰。劉某亭、王某敏已退繳全部贓款，游某波已部分退繳贓款，可以酌定從輕處罰。王某敏自愿認罪認罰并簽署認罪認罰具結(jié)書，依法可以從寬處理。根據(jù)被告人游某波、劉某亭、王某敏的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害性及認罪悔罪表現(xiàn)，判決：一、被告人游某波犯行賄罪（預備），判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣一百萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣五萬元；總合刑期八年六個月，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處罰金人民幣一百零五萬元；二、被告人劉某亭犯行賄罪（預備），判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣八十萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣五萬元；總合刑期八年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年六個月，并處罰金人民幣八十五萬元；三、被告人王某敏犯行賄罪（預備），判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣四十萬元；四、對被告人劉某亭詐騙所得的人民幣25萬元，退還給被害人居某某；五、對扣押在案的贓款人民幣203萬元，予以沒收（由扣押機關依法處理）；對被告人游某波未退贓款人民幣257萬元繼續(xù)予以追繳，并上繳國庫。
 

　　游某波上訴提出：1.不構(gòu)成行賄罪，應構(gòu)成介紹賄賂罪；2.不構(gòu)成詐騙罪，對劉某亭收取居某某的25萬元不知情，系事發(fā)后劉某亭告知其才知曉。綜上，請求從輕判處。
 

　　游某波的辯護人辯護提出：1.游某波不構(gòu)成行賄罪，應構(gòu)成介紹賄賂罪；2.游某波不構(gòu)成詐騙罪，未參與劉某亭收取居某某25萬元的行為；3.一審量刑畸重。
 

　　劉某亭上訴提出：1.對行賄罪（預備）無異議，但認為其作用較王某敏小，且具有自首、退贓情節(jié)，一審量刑過重；2.不構(gòu)成詐騙罪，25萬元是包含在事先約定的行賄500萬元中，其后亦全部退還居某某；3.本案中涉及的人、地點均不在遂寧，無管轄權(quán)；4.居某某及其余出資人也應被追訴。
 

　　劉某亭的辯護人辯護提出：1.劉某亭不構(gòu)成詐騙罪，25萬元應包含在事先約定的行賄500萬元中，居某某出資25萬元未超出500萬元行賄款的合意；2.原判未認定劉某亭在行賄罪（預備）中的坦白情節(jié)；3.在行賄罪（預備）事實中，劉某亭只作為傳話的從犯，其作用小于王某敏，應比照王某敏適用緩刑；4.本案未追訴比劉某亭作用大的居某某等人；5.公訴機關超出自偵范圍起訴監(jiān)察機關未認定罪名，一審法院無本案涉嫌詐騙罪的管轄權(quán)；6.劉某亭具有全部退贓、自首、初犯、偶犯的量刑情節(jié)。

　　王某敏對原判定罪量刑均無異議。
 

　　上海人民檢察院檢察人員發(fā)表出庭意見：1.原判認定事實清楚，定性準確，量刑適當；2.檢察機關雖無對詐騙罪的偵查權(quán)，但有權(quán)對詐騙罪進行追訴；3.對劉某亭及其辯護人認為本案還有未追訴人員，建議向有關機關控告。
 

　　二審審理查明的事實、證據(jù)與原審判決認定的事實、證據(jù)相一致。原判認定的證據(jù)合法、有效，本院予以確認。
 

　　本院認為，上訴人（原審被告人）游某波、劉某亭及原審被告人王某敏為謀取不正當利益，企圖給予國家工作人員大額財物，情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成行賄罪（預備）。上訴人（原審被告人）游某波、劉某亭以非法占有為目的，虛構(gòu)事實騙取他人財物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。游某波、劉某亭、王某敏收取他人錢物為行賄制造條件，是犯罪預備，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。在行賄預備的共同犯罪中，游某波、劉某亭起主要作用，是主犯；王某敏起次要作用，是從犯，應當從輕或者減輕處罰。游某波、王某敏到案后，如實供述行賄預備的相關行為，在該罪范圍內(nèi)構(gòu)成坦白，可以從輕處罰。劉某亭、王某敏退繳全部贓款，游某波退繳部分贓款，可以酌定從輕處罰。王某敏自愿認罪認罰，可以從寬處理。

　　關于游某波及其辯護人所提“游某波不構(gòu)成行賄罪，應構(gòu)成介紹賄賂罪”的上訴、辯護意見，本院認為，介紹賄賂是指在行賄人與受賄人之間溝通關系、撮合條件，使賄賂行為得以實現(xiàn)的行為，本案中游某波積極為居某某出謀劃策，答應幫助辦理請托事項，又找到王某敏交付行賄款項，其所施行為并不是僅在行賄方和受賄人之間起居間介紹作用，而是與居某某達成行賄合意，并實施具體行賄行為，其行為應以行賄罪論處。關于游某波及其辯護人所提“游某波不構(gòu)成詐騙罪，對劉某亭收取居某某的25萬元事先并不知情，系事發(fā)后劉某亭告知其才知曉”的上訴、辯護意見，經(jīng)查，游某波本人與劉某亭在偵查階段的供述能夠互相印證，二人在事前達成犯罪合意，由劉某亭以已為行賄墊付40萬元為由向居某某方索要相應款項，后劉某亭也確以此向居某某索要到了25萬元，故游某波及其辯護人關于其事前不知情不構(gòu)成詐騙罪的上訴、辯護意見與原審認定及本院查明的事實并不相符，本院不予采納。
 

　　關于劉某亭及其辯護人所提“劉某亭具有全部退贓情節(jié)”的上訴、辯護意見與事實相符，但原審已予以認定并納入量刑考慮，本院不再重復評判。關于劉某亭及其辯護人所提“劉某亭作用小，應比照王某敏量刑”的上訴、辯解意見，經(jīng)查，劉某亭本人與游某波的供述、居某某、居某某的證言均能證實劉某亭與游某波積極作為、謀劃幫居某某行賄，且居某某方交付錢款也是先聯(lián)系的劉某亭，其作用較王某敏明顯更大，應認定為主犯，原審對主從犯的劃分正確，故對該上訴、辯護意見，本院不予采納。關于劉某亭及其辯護人所提“劉某亭具有自首、坦白情節(jié)”的上訴、辯護意見，經(jīng)查，劉某亭在一審庭審中辯稱行賄預備相關的活動均為游某波和居某某策劃，其僅是在場知曉此事，并見證兩次交付款項，該辯解意見實際否認了其在偵查階段明知并參與行賄的供述，且與原審和本院查明事實相悖，故原判對其不具有自首、坦白情節(jié)的認定無誤，對該上訴、辯護意見，本院不予采納。關于劉某亭及其辯護人所提“劉某亭不構(gòu)成詐騙罪，25萬元在行賄合意500萬元范圍內(nèi)”的上訴、辯護意見，本院認為，游某波和劉某亭在達成共謀不再為居某某幫忙，由劉某亭以已為居某某墊付行賄款40萬元為由向居某某方索要相應款項時，該二人原有的將錢物用于行賄的目的已轉(zhuǎn)化為非法占有的犯意，同時劉某亭向居某某等人謊稱為其墊付了行賄款，從而使居某某方陷入錯誤認識并實際交付了錢物，符合詐騙罪虛構(gòu)事實隱瞞真相從而騙取他人財產(chǎn)的犯罪構(gòu)成，故該上訴、辯護意見不能成立，本院不予采納。關于劉某亭及其辯護人所提“應追訴居某某、居某某”的上訴、辯護意見，本院認為，人民法院應當就起訴指控的犯罪事實作出裁判，是否追訴本案被告人以外的人員非本案判決處理事項，且與劉某亭自身應負的刑事責任無關，故對該上訴、辯護意見，本院不予采納。關于劉某亭及其辯護人所提“公訴機關超出自偵權(quán)限范圍起訴偵查機關未認定的詐騙罪名，一審法院無本案涉詐騙罪的管轄權(quán)”的上訴、辯護意見，本院認為，本案公訴機關并未行使偵查權(quán)，而是依據(jù)偵查機關查得的證據(jù)綜合認定二被告人構(gòu)成的罪名并行使公訴權(quán)，一審法院受上海高級人民法院指定管轄本案，就起訴指控的犯罪事實作出裁判屬依法行使審判權(quán)，故該上訴、辯護意見無事實和法定依據(jù)，本院不予采納。
 

　　綜上，原判基本事實認定清楚，量刑適當，審判程序合法。對上海人民檢察院的出庭意見，本院予以采納。但在游某波、劉某亭詐騙被害人居某某25萬元的行為中，居某某系以幫助其兄居某某行賄的意圖交付款項，該款項性質(zhì)基于交付意圖的違法性不應再認定為被害人的合法財產(chǎn)，故應當予以沒收，而非退還給居某某。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十九第一款、第三百九十條、第二百六十六條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十九條第一款和第三款、第二十二條、第二十五條、第二十六條第一款和第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條第二款和第三款，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條第一款第（一）項、第十八條、第十九條第二款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十三條之規(guī)定，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

　　一、維持上海安居區(qū)人民法院（2020）川0904刑初35號刑事判決的第一、二、三、五項，即一、被告人游某波犯行賄罪（預備），判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣一百萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣五萬元；總合刑期八年六個月，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處罰金人民幣一百零五萬元；二、被告人劉某亭犯行賄罪（預備），判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣八十萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣五萬元；總合刑期八年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年六個月，并處罰金人民幣八十五萬元；三、被告人王某敏犯行賄罪（預備），判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣四十萬元；五、對扣押在案的贓款人民幣203萬元，予以沒收（由扣押機關依法處理）；對被告人游某波未退贓款人民幣257萬元繼續(xù)予以追繳，并上繳國庫。

　　二、撤銷上海安居區(qū)人民法院（2020）川0904刑初35號刑事判決的第四項，即四、對被告人劉某亭詐騙所得人民幣25萬元，退還給被害人居某某。

　　三、對上訴人（原審被告人）游某波、劉某亭詐騙所得人民幣25萬元，依法予以沒收，并上繳國庫。上海刑事律師事務所

　　本判決為終審判決。