案例：耿某瀧是某國有集團(tuán)公司經(jīng)理兼該集團(tuán)下屬某置業(yè)開發(fā)董事長，按照集團(tuán)公司規(guī)定，耿某瀧在集團(tuán)公司領(lǐng)取工資、補(bǔ)貼、獎(jiǎng)金，不能在某置業(yè)開發(fā)領(lǐng)取薪酬。2019年7月的一天，耿某瀧對某置業(yè)開發(fā)總經(jīng)理華某某和總經(jīng)理助理李某說，自己是董事長，應(yīng)有年薪。華某某和李某都說：“我們公司小，去哪里找錢來發(fā)？”耿某瀧提出，可以在工程上想辦法，如擴(kuò)大工程、維修等開支，擴(kuò)大臨時(shí)工人數(shù)，增加臨時(shí)工工資，由他跟集團(tuán)公司匯報(bào)和理順。
 

　　后來，華某某和李某按照耿某瀧的交代，由李某經(jīng)手，虛列臨時(shí)工工資和其他獎(jiǎng)金，由華某某審批，在某置業(yè)開發(fā)財(cái)務(wù)賬上套出公款共計(jì)80萬元。公款套出后，以獎(jiǎng)金的形式發(fā)給耿某瀧45萬元，其余35萬元發(fā)給某置業(yè)開發(fā)其他人。
 

　　觀點(diǎn)一：以虛列臨時(shí)工工資和其他獎(jiǎng)金的形式套取公款給耿某瀧和其他人發(fā)放獎(jiǎng)金的行為，是耿某瀧、華某某和李某共同商議決定的，應(yīng)該認(rèn)定為某置業(yè)開發(fā)經(jīng)營班子集體決定的，是以單位名義發(fā)放給耿某瀧和其他人的，雖然耿某瀧領(lǐng)取了獎(jiǎng)金，但套取的公款并不只發(fā)給耿某瀧，而是公司員工人人有份，所以，耿某瀧的行為應(yīng)該認(rèn)定為私分國有資產(chǎn)罪。
 

　　觀點(diǎn)二：以虛列臨時(shí)工工資和其他獎(jiǎng)金的形式套取公款給耿某瀧和其他人發(fā)放獎(jiǎng)金的決定，是由作為董事長的耿某瀧提議的，華某某和李某作為下屬，只是按照耿某瀧的交代做事，而且套取公款的主要?jiǎng)訖C(jī)也是為了給耿某瀧發(fā)年薪。耿某瀧作為國家工作人員，利用虛開臨時(shí)工工資和其他獎(jiǎng)金的辦法套取公款支付獎(jiǎng)金的行為，是利用了職務(wù)便利侵吞公共財(cái)物，應(yīng)該認(rèn)定為貪污罪。
 

　　上海貪污受賄罪律師同意支持第二種觀點(diǎn)。
 

　　根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，貪污罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物。私分國有資產(chǎn)罪，是指國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個(gè)人，數(shù)額較大的行為。本案的焦點(diǎn)在于，用虛開臨時(shí)工工資和其他獎(jiǎng)金的辦法套取公款支付耿某瀧及其他人獎(jiǎng)金的行為，體現(xiàn)的是單位意志還是耿某瀧本人意志，是以單位名義為單位成員謀利，還是非法將國有資產(chǎn)占為己有？
 

　　以虛列臨時(shí)工工資和其他獎(jiǎng)金的形式套取公款給耿某瀧和其他人發(fā)放獎(jiǎng)金的決定應(yīng)該認(rèn)定為耿某瀧的個(gè)人意志。理由是：

　　第一，從該決定提出的背景來看，耿某瀧做此提議的背景是為了給自己發(fā)年薪。華某某和李某作為下屬，在涉及董事長的利益時(shí)，一般不敢提出反對意見。

　　第二，本案中，當(dāng)耿某瀧提出想給自己發(fā)年薪時(shí)，其實(shí)華某某和李某都委婉地提出過反對意見：“我們公司小，去哪里找錢來發(fā)？”

　　第三，某置業(yè)開發(fā)領(lǐng)導(dǎo)班子除了耿某瀧、華某某和李某外，還有其他成員，而其他成員并沒有就此事共同商議。所以，以虛列臨時(shí)工工資和其他獎(jiǎng)金的形式套取公款給耿某瀧和其他人發(fā)放獎(jiǎng)金的決定不應(yīng)該認(rèn)定為某置業(yè)開發(fā)班子的集體決定，而應(yīng)該認(rèn)定為耿某瀧的個(gè)人意志。
 

　　從本案事實(shí)來看，套取的公款除了給耿某瀧發(fā)獎(jiǎng)金，確實(shí)還發(fā)給了公司其他人，但是這種分配并不是單位的意志，而是耿某瀧個(gè)人的意志，而且套取的公款絕大部分是作為獎(jiǎng)金發(fā)給耿某瀧，發(fā)給公司其他人的則是少部分。從主觀方面來看，以虛列臨時(shí)工工資和其他獎(jiǎng)金的形式套取公款的初衷，就是為了給耿某瀧發(fā)年薪，是耿某瀧為了中飽私囊，而不是為了給公司其他員工發(fā)獎(jiǎng)金。所以，耿某瀧的行為應(yīng)該認(rèn)定為貪污罪。
 

　　索引：《中華人民共和國刑法》第三百八十二條：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。

　　受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財(cái)物的，以貪污論。與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。”  上海刑事律師事務(wù)所