一、基本案例。

　　2008年8月7日20時(shí)30分左右，朱與一名外國(guó)婦女發(fā)生性關(guān)系，并向該婦女支付了1500元，后來(lái)被一名區(qū)公安分局警方逮捕。隨后，一名區(qū)公安分局警方分別詢問(wèn)了朱、一名外國(guó)婦女和值班警察。2008年10月16日，一名區(qū)公安分局警方向朱制作了《公安行政處罰通知記錄》，并告知公安機(jī)關(guān)計(jì)劃對(duì)其進(jìn)行公安處罰的事實(shí)、原因和依據(jù)。朱在記錄上簽署了指紋，并提出了陳述和辯護(hù)意見(jiàn)。朱認(rèn)為，他與一名外國(guó)婦女的性關(guān)系是一夜情，而不是賣淫嫖娼，不應(yīng)受到公安處罰。同日，一區(qū)公安分局對(duì)朱作出了《公安行政處罰決定》，并對(duì)朱給予行政拘留14天的處罰。同定。同日，由于朱向一區(qū)公安分局提出擔(dān)保處罰，朱決定暫停執(zhí)行。2008年12月29日，某區(qū)人民政府作出《行政復(fù)議決定》，維持某區(qū)公安分局作出的《公安行政處罰決定》。

　　此外，2008年8月8日，某區(qū)公安分局對(duì)一名外國(guó)婦女作出《公安行政處罰決定》，認(rèn)定其于2008年8月7日20時(shí)30分以1500元的價(jià)格與朱一起賣淫。根據(jù)《治安管理處罰法》的有關(guān)規(guī)定，決定處以行政拘留14天，追回1500元的處罰。處罰決定已經(jīng)執(zhí)行。

　　原告朱某表示，某區(qū)公安分局認(rèn)定，2008年8月7日20時(shí)30分，我以1500元的價(jià)格賣淫嫖娼，與實(shí)際情況不符。一個(gè)外國(guó)女人的職業(yè)是翻譯，不是職業(yè)妓女。既然對(duì)方不是職業(yè)妓女，我怎么能嫖娼呢？另外，我沒(méi)有嫖娼的經(jīng)歷，也不是嫖客，所以怎么能嫖娼呢？我通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)電話認(rèn)識(shí)了一個(gè)外國(guó)盒子里的女人。和她見(jiàn)面后，經(jīng)過(guò)交談，我們發(fā)生了一見(jiàn)鐘情的性關(guān)系。我們雙方都有一定的情感基礎(chǔ)，不是簡(jiǎn)單的性交易。我也準(zhǔn)備和他們長(zhǎng)期溝通。而且事發(fā)當(dāng)天是中國(guó)農(nóng)歷的七夕，也就是中國(guó)的情人節(jié)，我把一個(gè)外國(guó)女人當(dāng)情人看待。當(dāng)時(shí)和一個(gè)外國(guó)女人住在一起的是一個(gè)年輕漂亮的外國(guó)女人，不僅僅是我對(duì)她感動(dòng)和發(fā)生性關(guān)系的欲望。這并不意味著我對(duì)一個(gè)外國(guó)女人感到滿意。因此，我與一名外國(guó)婦女發(fā)生性關(guān)系屬于一夜情，而不是賣淫和嫖娼。被告的處罰決定確定事實(shí)是錯(cuò)誤的。此外，某區(qū)公安分局民警在辦案過(guò)程中存在非法入侵房屋、暴力執(zhí)法、非法拘留、威脅誘導(dǎo)供應(yīng)等違法行為。綜上所述，要求法院依法撤銷某區(qū)公安分局作出的《公安行政處罰決定》。

　　被告區(qū)公安分局辯稱，2008年8月7日20時(shí)30分左右，朱和一名外國(guó)婦女以1500元的價(jià)格賣淫嫖娼，后來(lái)被警方查獲。經(jīng)調(diào)查，同年10月16日，上海刑事案律師所根據(jù)《治安管理處罰法》第六十六條第一款的規(guī)定，我分局對(duì)朱作出行政拘留14天的處罰決定。上述事實(shí)包括朱自己的陳述和個(gè)人供詞。同一案件中的一名外國(guó)婦女陳述，并逮捕了警方的證詞、照片和其他證據(jù)。綜上所述，我分局對(duì)朱作出的處罰決定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，程序合法，處罰適當(dāng)，要求法院維持。

　　二、審理結(jié)果。

　　審判法院認(rèn)為，為加強(qiáng)公安管理，維護(hù)社會(huì)秩序和公共安全，保護(hù)公民的合法權(quán)益，公安機(jī)關(guān)有權(quán)調(diào)查處理違反公安管理的行為，并對(duì)違法行為人進(jìn)行行政處罰。

　　根據(jù)《治安管理處罰法》第六十六條第一款的規(guī)定，賣淫、嫖娼的，處10日以上15日以下拘留，并處5000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或500元以下罰款。在這種情況下，一個(gè)分局認(rèn)定朱嫖娼，并有證據(jù)證明他自己和一名外國(guó)婦女的陳述記錄。朱還認(rèn)可，2008年8月7日20時(shí)30分左右，他與一名外國(guó)婦女發(fā)生性關(guān)系，并在本市某區(qū)俯瞰都家園2號(hào)樓的一個(gè)房間內(nèi)向該婦女支付1500元的事實(shí)，證據(jù)可以相互證實(shí)。因此，該局作出的處罰決定具有明確的事實(shí)和確鑿的證據(jù)。最高人民法院在《關(guān)于如何適用《治安管理處罰條例》第三十條規(guī)定的答復(fù)》（[1999]行他字第27號(hào)）中指出，賣淫一方向是通過(guò)另一方的性行為來(lái)滿足另一方的性行為。公安部在《關(guān)于同性之間以金錢為媒介的性行為定性處理問(wèn)題的批復(fù)》(公復(fù)字[2001]4號(hào))和《關(guān)于如何定性以金錢為媒介未發(fā)生性行為或性行為尚未付款的批復(fù)》(公復(fù)字[2003]5號(hào))分別指出不具體異性或同性之間以金錢、財(cái)產(chǎn)為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等。在這種情況下，朱的行為符合不具體異性之間以金錢為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為特征。公安機(jī)關(guān)認(rèn)定構(gòu)成嫖娼的違法行為，屬性準(zhǔn)確，證據(jù)充分。原告朱某與一名外國(guó)女性發(fā)生性關(guān)系屬于一夜情，而不是賣淫姐法律事實(shí)。被告區(qū)公安分局在處罰前履行立案、傳喚、調(diào)查程序，并告知朱處罰決定的事實(shí)原因和依據(jù)，履行通知義務(wù)，同時(shí)將被告處罰決定送達(dá)朱，因此局執(zhí)法程序符合行政處罰法的有關(guān)規(guī)定，沒(méi)有不當(dāng)。朱在調(diào)查過(guò)程中脅迫被告警察，強(qiáng)迫供詞，屬于程序違法主張，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，法院不支持。

　　綜上所述，某區(qū)公安分局作出的被訴行政處罰決定，事實(shí)明確，適用法律正確，處罰范圍適當(dāng)，履行程序不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)維持。原告朱要求撤銷處罰決定的理由不能確定。根據(jù)《行政訴訟法》第五十四條第（1）項(xiàng)的規(guī)定，判決維持被告區(qū)公安分局的《公安行政處罰決定》。

　　二審法院認(rèn)為，被告區(qū)公安局認(rèn)定原告朱有充分的嫖娼證據(jù)，事實(shí)清楚。沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，原告朱要求撤銷被訴行政處罰決定的理由不予支持。最后，北京市第二中級(jí)人民法院駁回上訴，維持一審判決。
 

　　三、分析意見(jiàn)

　　(一)案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)

　　本案系朱某因嫖娟受到公安機(jī)關(guān)治安處罰而引發(fā)的行政訴訟案件。本案中,雙方當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)并無(wú)異議,案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要是對(duì)于朱某行為的定性,即朱某的行為到底是屬于“一夜情”還是“嫖娼”。

　　(二)嫖娼行為的構(gòu)成和認(rèn)定

　　在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里,關(guān)于“賣淫嫖娼”行為的概念以及如何認(rèn)定,相關(guān)法律及其他行亍政法規(guī)、規(guī)章并未給予明確規(guī)定,2006年3月1日起施行的《治安管理處罰法》也只是籠統(tǒng)地規(guī)定“賣淫、嫖娼的,應(yīng)給予治安處罰”。實(shí)踐中,相對(duì)較為明確地解釋只有最高人民法院和公安部分別下發(fā)的答復(fù)和批復(fù)意見(jiàn)。如最高人民法院在《關(guān)于如何適用〈治安管理處罰條例〉第三十條規(guī)定的答復(fù)》中指出“賣淫嫖娟一般是指異性之間通過(guò)金錢交易,一方向另一方提供性服務(wù)以滿足對(duì)方性欲的行為。”公安部在《關(guān)于對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性處理問(wèn)題的批復(fù)》和《關(guān)于以錢財(cái)為媒介尚未發(fā)生性行為或發(fā)生性行為尚未給付錢財(cái)如何定性問(wèn)題的批復(fù)》中分別指出“不特定的異性或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為,包括口淫、手淫、雞奸等行為都屬于賣淫嫖娼行為”,“賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為。”

　　關(guān)于上述答復(fù)和批復(fù)在本案中的適用性,法院認(rèn)為,依照《人民法院組織法》全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的相關(guān)規(guī)定,凡屬于法院審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。據(jù)此,最高人民法院的上述答復(fù)系對(duì)相關(guān)法律應(yīng)用問(wèn)題所作的適用性解釋。而公安部作為《治安管理處罰法》中所明確規(guī)定的負(fù)責(zé)全國(guó)治安管理工作的國(guó)務(wù)院公安部門,其根據(jù)實(shí)踐情況,在不違反上位法規(guī)定的情況下,對(duì)賣淫嫖娼行為的概念加以明確,亦有利于解決實(shí)踐爭(zhēng)議及公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一執(zhí)法尺度,具有一定的正當(dāng)性和合理性。另外,從前述批復(fù)內(nèi)容看,其所明確的賣淫嫖娼概念體現(xiàn)了賣淫嫖娼行為的本質(zhì)特征,與最高人民法院所作的前述答復(fù)內(nèi)容基本一致,并無(wú)明顯不當(dāng)之處。綜上,上述答復(fù)和批復(fù)在目前依然有效的情況下,可以作為本案認(rèn)定賣淫嫖娟行為是否構(gòu)成的依據(jù)。

　　從上述答復(fù)和批復(fù)內(nèi)容上海刑事案律師所可以看出，“賣淫嫖娼”行為的構(gòu)成要件應(yīng)包括:

　　1.發(fā)生在不特定的異性或同性之間;

　　2.以金錢或財(cái)物為媒介進(jìn)行交易;

　　3.發(fā)生性關(guān)系。

　　上海刑事案律師所結(jié)合本案:首先,某區(qū)公安分局所調(diào)取的證據(jù)顯示,朱某于案發(fā)前即主動(dòng)上網(wǎng)搜尋外國(guó)按摩女信息,與相關(guān)網(wǎng)站負(fù)責(zé)人聯(lián)系后,雙方對(duì)付費(fèi)方式和價(jià)錢進(jìn)行約定,即“先發(fā)生性關(guān)系,而后再付錢。價(jià)錢是1300元”;某外國(guó)籍女子在事前亦通過(guò)與他人聯(lián)系,表示欲通過(guò)賣淫掙錢,并與他人約定每次賣淫后由其收錢,事后可分得300元人民幣。因此,上述二人在主觀上均具有進(jìn)行賣淫嫖娼行為的故意。其次,朱某在按照他人提供的地址和通訊方式找到該外國(guó)籍女子后,經(jīng)過(guò)短暫交談結(jié)識(shí),便與對(duì)方發(fā)生性關(guān)系,而此前雙方并不相識(shí)。再次,朱某在與該女子發(fā)生性關(guān)系后,向?qū)Ψ焦灿?jì)支付了1500元人民幣。綜上,朱某的上述行為符合不特定異性之間以金錢為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為特征,公安機(jī)關(guān)據(jù)此認(rèn)定其構(gòu)成嫖娼的違法行為,屬認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)充分。

　　關(guān)于朱某認(rèn)為其此前并未因嫖姐被公安機(jī)關(guān)處理,故非嫖客,而某外國(guó)籍女子亦非職業(yè)娼妓,故其行為不屬于“嫖娼”的主張。法院認(rèn)為,首先,認(rèn)定賣淫嫖娼行為的成立應(yīng)從是否符合賣淫嫖娼行為的構(gòu)成要件等方面進(jìn)行綜合判斷,違法行為人此前是否因同類違法行為受過(guò)治安處罰不影響公安機(jī)關(guān)對(duì)其實(shí)施違反治安管理行為的認(rèn)定、查處。其次,行為人是否以某類違法行為為職業(yè)或多次從事該行為,亦不是賣淫嫖娼違法行為構(gòu)成的法定條件,故朱某的上述主張沒(méi)有事實(shí)和法律根據(jù)其以此作為否定其嫖娼違法行為的抗辯理由不能成立

　　(三)“一夜情”能否成為“嫖娼”行為的法定抗辯理由

　　實(shí)踐中,一些進(jìn)行賣淫嫖娼違法活動(dòng)的嫌疑人經(jīng)常會(huì)將“一夜情”作為逃避公安機(jī)關(guān)行政執(zhí)法和免于治安處罰的辯駁理由。二者之間在客觀方面確實(shí)存在一些共同點(diǎn),如都是發(fā)生在不特定的對(duì)象之間,雙方在交往過(guò)程中發(fā)生了性關(guān)系等,但判斷二者到底是應(yīng)屬于社會(huì)倫理道德調(diào)整范圍,還是應(yīng)屬于法律制裁范圍的關(guān)鍵也是清楚明確的,即上述行為是否系建立在以金錢或財(cái)物為媒介的基礎(chǔ)之上的。如果是那么顯然屬于公安機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)厲打擊的賣淫嫖娼的違法行為范疇。

　　本案中,朱某一再堅(jiān)持其與某外國(guó)籍女子之間具有感情基礎(chǔ),雙方發(fā)生性關(guān)系于“一夜情”,故不屬于賣淫嫖娼行為的主張。法院認(rèn)為,首先,“一夜情”并非一個(gè)具體明確的法律概念,更不是否定賣淫嫖娼違法行為構(gòu)成的法定抗辯理由。如前所述,是否構(gòu)成賣淫嫖娼違法行為的關(guān)鍵在于雙方之間是否以金錢為媒介發(fā)生性關(guān)系。其次,判斷雙方是否具有感情基礎(chǔ)應(yīng)從雙方結(jié)識(shí)的目的和動(dòng)機(jī)、雙方結(jié)識(shí)時(shí)間長(zhǎng)短、雙方交往期間的感情因素等多方面進(jìn)行綜合分析。本案中,朱某與某外國(guó)籍女子自述,此前二人從不相識(shí),二人相互結(jié)識(shí)的目的和動(dòng)機(jī)是以金錢給付為條件和基礎(chǔ)而發(fā)生性關(guān)系,以滿足各自的非法目的。在客觀方面,朱某通過(guò)同意向?qū)Ψ街Ц督疱X而與某外國(guó)籍女子在短暫交談后即發(fā)生性關(guān)系,某外國(guó)籍女子亦在事后實(shí)際收取了朱某支付的1500元人民幣。綜上,朱某關(guān)于其與某外國(guó)籍女子相互間有感情基礎(chǔ)屬于“一夜情”并非賣淫嫄娼,故不應(yīng)受到治安處罰的理由,沒(méi)有法律依據(jù),其上述理由不能成立。

　　綜上，二審法院對(duì)本案的判決結(jié)果是正確的。

　　（四）一點(diǎn)建議

　　本案中當(dāng)事人對(duì)被訴行政處罰行為的質(zhì)疑以及其所提出的相關(guān)抗辯理由在實(shí)踐中具有一定的普遍性和代表性,之所以會(huì)存在這種爭(zhēng)議的關(guān)鍵在于,我國(guó)相關(guān)立法機(jī)關(guān)對(duì)于賣淫嫖娼行為的概念和構(gòu)成未作精確的定義,給實(shí)踐中的具體執(zhí)法活動(dòng)造成障礙,特別是在案件的定性方面。上海刑事案律師所從國(guó)務(wù)院1987年1月1日起施行的《治安管處罰條例》到全國(guó)人大常委會(huì)于1991年9月4日制發(fā)的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》,再到國(guó)務(wù)院于1993年9月4日發(fā)布的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》,和現(xiàn)在施行的《治安管理處罰法》,均沒(méi)有對(duì)此進(jìn)行明確規(guī)定。因此,立法上的完善對(duì)于解決此類案件在實(shí)踐中的爭(zhēng)議無(wú)疑具有積極的作用。