一、未經(jīng)許可經(jīng)營成品油行為以往的認定思路

　　非法經(jīng)營罪指違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。具體有四類，經(jīng)營成品油涉及第一類行為即未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。刑法第九十六條將"國家規(guī)定"明確為全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

　　未經(jīng)許可經(jīng)營成品油行為所違反的國家規(guī)定，涉及國務(wù)院《對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》（以下簡稱《行政許可決定》），其中附有《對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的目錄》以下簡稱《行政許可目錄》）。

　　《行政許可目錄》第183項將"石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營資格"確定為需要保留的行政審批項目。商務(wù)部《辦法》對《行政許可決定》作出了進一步的細化，詳細規(guī)定了成品油批發(fā)、倉儲、零售取得經(jīng)營許可的流程。

　　未經(jīng)許可經(jīng)營成品油的行為違反了上述國家規(guī)定，但這只是前提條件，成立非法經(jīng)營罪尚需符合客觀要件，即成品油必須是專營專賣或者限制買賣的物品。

　　最高人民法院刑二庭《關(guān)于對未經(jīng)行政許可審批經(jīng)營成品油批發(fā)業(yè)務(wù)是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見》中曾明確，在未取得合法有效的成品油批發(fā)經(jīng)營批準證書的情況下進行成品油批發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)，屬于違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定限制買賣的物品的行為。

　　上海請刑事辯護律師根據(jù)該意見的精神，成品油應(yīng)屬于限制買賣的物品。根據(jù)上述分析，未經(jīng)許可經(jīng)營成品油的行為，若達到法定的構(gòu)罪標準，應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處，這是以往的認定思路。

　　二、新規(guī)下未經(jīng)許可經(jīng)營非危化品性質(zhì)成品油的行為不宜繼續(xù)認定為非法經(jīng)營罪

　　成品油是指汽油、柴油及其他符合國家產(chǎn)品質(zhì)量標準、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。其中，汽油以及閉杯閃點≤60℃的柴油在《危險化學(xué)品名錄》中，屬于危化品。

　　所謂限制買賣的物品，是指國家在一定時期實行限制性經(jīng)營的物品。刑法二百二十五條第（一）項規(guī)定將限制買賣的物品與專營、專賣物品相并列，根據(jù)刑法的同類解釋原則，應(yīng)理解為國家對買賣活動實行嚴格管制的物品。本案中，涉案裝油閉杯閃點>60℃，不屬于危化品，是否仍然屬于國家嚴格管制之列，筆者持否定態(tài)度。

　　本案在審理過程中，有意見認為成品油的零售行為仍然需要審批，那么成品油就仍然應(yīng)當(dāng)屬于限制買賣的物品。該理解是不正確的，非法經(jīng)營罪具有違反行政許可的行政違法性，然而，并非違反行政許可的行為一概均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。限制買賣的物品，必須有相應(yīng)的國家規(guī)定予以明確。

　　目前《意見》已經(jīng)明確擴大了成品油市場準入，成品油的批發(fā)、倉儲從原先需要商務(wù)部審批變?yōu)闊o需審批，那么在批發(fā)、倉儲的語境下，成品油已經(jīng)不是我國所限制經(jīng)營的物品，若在零售的語境下成品油又被認定為限制經(jīng)營的物品，不符合刑法的同一性，因此涉案柴油不應(yīng)再屬于限制買賣的物品。

　　在市場經(jīng)濟條件下， 尤其在國務(wù)院目前"放管服"的新規(guī)下，非法經(jīng)營罪的適用應(yīng)當(dāng)保持謙抑性，不能過度寬泛適用，否則會混淆行政違法和刑事違法的界限，故本案不宜再認定為非法經(jīng)營罪。

　　該類案件若能夠進一步證實涉案柴油系來源于走私等上游犯罪的，可視情以走私普通貨物罪或掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。本案在審理過程中經(jīng)過兩次補充偵查，無法查明涉案柴油來源及上游犯罪情況，故上海請刑事辯護律師結(jié)合在案證據(jù)，法院裁定準許公訴機關(guān)撤回對各被告人的起訴，宜由公安機關(guān)按照有關(guān)規(guī)定行政處罰。

　　三、刑法修正案（十一）視角下未經(jīng)許可經(jīng)營危化品性質(zhì)成品油行為的認定思路

　　國務(wù)院《危險化學(xué)品安全管理條例》第三十三條規(guī)定∶國家對危險化學(xué)品經(jīng)營實行許可制度。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營危險化學(xué)品。成品油中的汽油以及閉杯閃點≤60℃的柴油均在《危險化學(xué)品名錄》中，屬于危化品。

　　對于上述成品油，因其可能危害公共安全之屬性，屬于國家嚴格管制之列，需要國家特許經(jīng)營，故仍然屬于限制買賣的物品。行為人若未取得危化品經(jīng)營許可證而經(jīng)營上述成品油，侵害了國家對特定物品的管理秩序，達到構(gòu)罪標準的，新規(guī)下仍應(yīng)繼續(xù)以非法經(jīng)營罪論處。

　　危險作業(yè)罪系刑法修正案（十一）所增設(shè)，即在刑法第一百三十四條之后增加一條，作為第一百三十四條之一，其中第（三）項為在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動的，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險的，處1年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　該第（三）項規(guī)定的行業(yè)是具有高度危險性的安全生產(chǎn)領(lǐng)域，危化品的生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等涵蓋于其中。據(jù)此，對未經(jīng)許可經(jīng)營汽油以及閉杯閃點≤60℃的柴油等危化品性質(zhì)成品油的行為，若具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險的，將構(gòu)成危險作業(yè)罪。

　　（一）現(xiàn)實危險的認定

　　上海請刑事辯護律師正確理解危險作業(yè)罪中"具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險"，關(guān)乎罪與非罪，至關(guān)重要。立法引用"現(xiàn)實危險"這一術(shù)語，是刑法其他條文所沒有的，表明了危險作業(yè)罪是具體危險犯，現(xiàn)實危險應(yīng)指明顯且即刻的危險，強調(diào)了距實害的發(fā)生具有一觸即發(fā)的高度蓋然性。

　　采用這一概念的目的是準確表述行為的性質(zhì)和危險性，將特別危險、極易導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的重大隱患行為列入犯罪，而不能將一般的、數(shù)量眾多的其他違反安全生產(chǎn)管理規(guī)定的行為納入刑事制裁。

　　具體到危化品性質(zhì)成品油，現(xiàn)實危險應(yīng)指在該類成品油生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等環(huán)節(jié)出現(xiàn)了重大險情，或者已經(jīng)出現(xiàn)了小事故，雖然最終沒有發(fā)生重大嚴重后果，但未發(fā)生是由于偶然的原因，對這種一觸即發(fā)的危險才能認定為現(xiàn)實危險。

　　（二）未經(jīng)依法批準或者許可的涉及安全生產(chǎn)事項范圍

　　危險作業(yè)罪第（三）項規(guī)制的是在具有高度危險性的安全生產(chǎn)領(lǐng)域未經(jīng)批準擅自生產(chǎn)經(jīng)營的行為，因為在礦山開采、金屬冶煉、建筑施工以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存這些高危領(lǐng)域，安全監(jiān)管方面實行了嚴格的批準或許可制度，未經(jīng)批準或許可，一般來說是不具備法定安全生產(chǎn)條件的，具有發(fā)生事故的重大隱患。

　　安全生產(chǎn)法第六十條規(guī)定;"負有安全生產(chǎn)監(jiān)管管理職責(zé)的部門依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，對涉及安全生產(chǎn)的事項需要審查批準（包括批準、核準、許可、注冊、認證、頒發(fā)證照等）或者驗收的，必須嚴格依照有關(guān)法律、法規(guī)和國家標準或者行業(yè)標準規(guī)定的安全生產(chǎn)條件和程序進行審查。"

　　具體到危險化學(xué)品性質(zhì)成品油，應(yīng)當(dāng)結(jié)合危化品管理條例的規(guī)定，例如危化品安全生產(chǎn)許可、安全安全使用許可、經(jīng)營許可等均屬于需要裁準或者許可的涉及安全生產(chǎn)的事項。

　　（三）危險作業(yè)罪與非法經(jīng)營罪的想象競合關(guān)系

　　若行為人無證經(jīng)營危化品性質(zhì)成品油，且具有發(fā)生重大傷亡事故或其他嚴重后果的現(xiàn)實危險的，該行為同時侵害了兩個法益，即國家對特定物品的管理秩序以及公共安全，符合想象競合犯特征，應(yīng)從一重罪處斷。相較非法經(jīng)營罪，危險作業(yè)罪最高刑為1年，顯著輕緩，故應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。

　　危險作業(yè)罪的設(shè)立對一些雖未發(fā)生嚴重后果，但具有導(dǎo)致重大事故發(fā)生現(xiàn)實危險的重大隱患行為進行了提前介入，在生產(chǎn)領(lǐng)域形成了高低有序的法律體系。

　　對于危險化學(xué)品性質(zhì)成品油的經(jīng)營行為，行為人若違反了準入許可即未取得危險化學(xué)品經(jīng)營許可證等而擅自經(jīng)營，則應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處;若行為人未違反準入許可，而在其經(jīng)營過程中對于其他涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準或許可，具有發(fā)生重大傷亡事故或其他嚴重后果的現(xiàn)實危險的，則應(yīng)以危險作業(yè)罪論處;若行為人未違反準入許可，雖違反安全生產(chǎn)管理規(guī)定但不具有上述現(xiàn)實危險的，則不宜納入刑事制裁范疇，以行政處罰為宜。