研究了允許風(fēng)險(xiǎn)和不允許風(fēng)險(xiǎn)的臨界點(diǎn)。當(dāng)法律替代的替代辦法與違反注意義務(wù)的性質(zhì)相一致時(shí)，將考慮最接近不允許風(fēng)險(xiǎn)但仍在允許風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)的行為模式。一方面，我們應(yīng)該平衡行動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)與追求利益之間的關(guān)系，“不超車”與“睡在家里”的零風(fēng)險(xiǎn)行為，以避免法律利益受到侵害，但這顯然與規(guī)范期望和社會(huì)常識(shí)相悖。上海刑事辯護(hù)律師今天就來講解一下相關(guān)的情況。

　　另一方面，法律和秩序?qū)姷囊蟛荒艹^允許的最低風(fēng)險(xiǎn)，因此，在案件1中，應(yīng)該選擇“保持150厘米超車距離”作為法律替代行為，而不是“保持400厘米超車距離”。交通規(guī)則通常以抽象的數(shù)字描述速度限制或距離，這可以在個(gè)別情況下確定。

　　構(gòu)建“假設(shè)因果關(guān)系過程”。現(xiàn)實(shí)因果過程中導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的事實(shí)因素是紛繁復(fù)雜的，每個(gè)因素在結(jié)果的發(fā)生中起著不同的作用。僅僅通過對現(xiàn)實(shí)因果過程的考察，很難區(qū)分不同事實(shí)因素的作用。要確認(rèn)某一事實(shí)因素在某一事件的因果過程中的地位和作用，不妨像自然科學(xué)實(shí)驗(yàn)中那樣，采用 "控制變量法 "，從因果鏈中暫時(shí)替換待檢驗(yàn)的事實(shí)因素，然后考察因果過程是否發(fā)生變化。

　　同理，當(dāng)我們要檢驗(yàn)一個(gè)違反注意義務(wù)的行為和侵害法益的結(jié)果是否是不可或缺的必要條件時(shí)，也需要這種思維方式。構(gòu)建“推定因果關(guān)系過程”的技術(shù)審查和操作，是保持案件具體事實(shí)不變，將行為人“違反注意義務(wù)，制造不允許的危險(xiǎn)”的行為調(diào)整為符合注意義務(wù)的允許的危險(xiǎn)，是法律上的替代行為。

　　然后考察案件中的事實(shí)因果過程，判斷在法律替代的作用下是否還會(huì)發(fā)生同樣的法益侵害，以此決定行為人是否應(yīng)當(dāng)以過失犯罪追究刑事責(zé)任。

　　其法理基礎(chǔ)問題在于，當(dāng)行為人審慎履行社會(huì)注意義務(wù)，并降低企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)至可容許范圍內(nèi)，該容許風(fēng)險(xiǎn)仍會(huì)造成影響相同法益侵害行為結(jié)果時(shí)，用以防止法益侵害結(jié)果可能發(fā)生的注意義務(wù)，已成為中國一個(gè)學(xué)生無法回避損害結(jié)果的義務(wù)，一個(gè)國家毫無價(jià)值的法律期待，一個(gè)刑罰擴(kuò)張的借口，當(dāng)然不能以強(qiáng)制技術(shù)手段不斷增加我國民眾的負(fù)擔(dān)。

　　通過網(wǎng)絡(luò)構(gòu)建模型假設(shè)因果關(guān)系工作流程，檢驗(yàn)需要注意義務(wù)在個(gè)案具體實(shí)際情形中是否已經(jīng)可以充分發(fā)揮市場規(guī)范所預(yù)設(shè)的功能和效力，以此確認(rèn)現(xiàn)實(shí)因果流程中的法益侵害結(jié)果是在規(guī)范設(shè)計(jì)意圖防止的可避免之危險(xiǎn)因素還是比較規(guī)范力所不逮的被容許風(fēng)險(xiǎn)的領(lǐng)域。

　　審查是否發(fā)生“同一法律利益侵害結(jié)果”。假設(shè)因果流程中需要判斷在合法替代行為的作用下，同一法益侵害結(jié)果是否仍會(huì)發(fā)生。第一種可能性是，當(dāng)行為人遵守注意義務(wù)時(shí)，能有效地回避法益侵害，即同一法益侵害結(jié)果不會(huì)發(fā)生。此時(shí)可以直接肯定行為人成立過失犯。

　　第二種可能性是，同一法益侵害結(jié)果仍會(huì)發(fā)生。根據(jù)結(jié)果發(fā)生概率的大小，“會(huì)發(fā)生”包含三種情形，即可能發(fā)生、極有可能（幾近確定之可能）發(fā)生、必然發(fā)生。

　　結(jié)果“必然發(fā)生時(shí)”即表明遵守注意義務(wù)是一個(gè)無效的法律期待，由此應(yīng)否定行為人的過失刑責(zé)；“可能發(fā)生或者極有可能發(fā)生”時(shí)，則應(yīng)根據(jù)罪疑惟輕原則，作出有利于行為人的認(rèn)定，也應(yīng)否定行為人的過失刑責(zé)。

　　需要注意的是，這里的“結(jié)果”只是一個(gè)抽象的結(jié)果，并不要求具體的時(shí)間地點(diǎn)、具體的行為人或具體的侵權(quán)手段。由于過渡的特定“結(jié)果”，侵權(quán)的時(shí)間、地點(diǎn)和手段完全相同，這在實(shí)踐中是不可能的。然而，采用“抽象意義上的結(jié)果”可能使任何替代因素成為責(zé)任的原因。對此，筆者認(rèn)為可以通過考慮“影響結(jié)果歸責(zé)的其他原因”來妥善解決。

　　上海刑事辯護(hù)律師認(rèn)為，現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)因素是不可避免的命運(yùn)。我們必須在享受技術(shù)發(fā)展便利的同時(shí)，為必要的惡行付出代價(jià)，特別是高速車輛的使用、高風(fēng)險(xiǎn)的醫(yī)療行為、科學(xué)實(shí)驗(yàn)等等，把社會(huì)生活推向了風(fēng)險(xiǎn)的邊緣。過失犯罪的規(guī)范概念不是對絕對零風(fēng)險(xiǎn)行為的控制，而是通過注意義務(wù)將法益風(fēng)險(xiǎn)降低到允許的限度。實(shí)施危險(xiǎn)行為的人，只要其行為符合必要的規(guī)則，謹(jǐn)慎行事，即使其行為侵犯了合法利益，也應(yīng)被視為合法。