對于可允許的風(fēng)險的法律基礎(chǔ)有不同的意見。第一，如果認為風(fēng)險在社會倫理或社會等價的范圍內(nèi)，是允許的。即使存在危險行為，只要不存在社會對等，而且它超出了可允許的危險范圍，就必須否定行為的歸屬。第二，認為如果將行為的有用性、必要性與侵犯法益的風(fēng)險相比較，如果前者優(yōu)于后者，則風(fēng)險是允許的。上海刑事辯護律師今天就來講解一下相關(guān)的情況。

　　既然容許企業(yè)風(fēng)險可作為一個排除歸責(zé)的事由，那么可以容許風(fēng)險與不容許風(fēng)險的界限在哪里？是諸多研究學(xué)者通過長久發(fā)展以來熱衷探究的問題。

　　以案例2為例，有學(xué)者認為“是否違反注意義務(wù)不一定符合現(xiàn)實生活中對危險的判斷”。“在限速50公里/小時的路段上以62公里/小時的速度行駛”仍然是允許的風(fēng)險。其原因是："行政法上的行車速度限制不等于刑法上評價行車速度限制的絕對標(biāo)準(zhǔn)，交通規(guī)則是基于實際風(fēng)險系數(shù)統(tǒng)計的抽象規(guī)則。

　　在提取該標(biāo)準(zhǔn)的過程中，盡管每個路段的路況不同，但通常會考慮一些管理技術(shù)因素，如速度限制。但我們不能每兩公里有不同數(shù)量的標(biāo)志。因此，行政法規(guī)本身往往沒有考慮到具體案件的利益。在良好的視線、個別車輛狀況、道路狀況和車輛前方的良好距離中，超速本身也可能是允許的風(fēng)險。

　　我認為這種觀點值得商榷，在這種情況下，超速行駛會產(chǎn)生不可允許的風(fēng)險。交通法規(guī)確實存在一些過度的義務(wù)，使得刑法必須重新界定非法刑法的含義，不能也不應(yīng)該僅僅將交通違法行為作為確定刑法允許的風(fēng)險范圍。

　　但在這種情況下，首先對“質(zhì)量”的定義，超速違反交通規(guī)則的行為，其性質(zhì)是毋庸置疑的; 其次，“數(shù)量”的考慮，需要進一步澄清的是，兩者的限制量是否完全相同，假設(shè)肇事者的車速限制只有1公里，雖然也違反了交通規(guī)則的車速限制，但很難歸因于一個;假設(shè)肇事者的車速為40公里，就不再有必要懷疑一個造成不允許的風(fēng)險的事實。因此，筆者認為，關(guān)鍵在于根據(jù)案件的具體事實，判斷允許風(fēng)險與不允許風(fēng)險的界限。

　　為了避免刑事判決的隨意性和任意性，實現(xiàn)個案的實質(zhì)合理性，必須對其進行限制。筆者認為，具體判斷時應(yīng)注意以下幾點:

　　第一，利益與風(fēng)險的綜合分析考量。容許風(fēng)險管理行為，應(yīng)僅限于為了環(huán)境保護自己一個具有更大的利益而違反日常學(xué)習(xí)生活方式準(zhǔn)則、行業(yè)市場操作技術(shù)規(guī)范或法律制度規(guī)定的行為，如救護車或消防車為了提高救助病人或滅火，違反限速規(guī)定而發(fā)生發(fā)展交通運輸事故。

　　正如有學(xué)者研究指出的，“行為能力是否通過制造系統(tǒng)不受容許的危險，有一個問題抽象的判斷中國原則，那就是，這個工作行為所提供服務(wù)社會經(jīng)濟利益的大小。凡是帶給人類社會影響較大不同利益的行為，人們所容許的危險因素范圍也就越來越大。

　　救護車、消防車、工程救護車、追逐嫌犯的警備車能夠?qū)崿F(xiàn)提供更多更高的社會主義利益，所以需要我們?nèi)菰S它們設(shè)計制造更大程度的危險。這類執(zhí)行勤務(wù)的車輛，可以闖紅燈、超速、逆向行車、危險蛇行、行駛路肩等等。假如沒有發(fā)生一些事故，除非有惡意或顯然的重大疏忽，否則都不被歸咎。”

　　相反，一般駕駛犯罪行為、常規(guī)教育醫(yī)療實踐活動、工礦企業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)成本作業(yè)等，從自然的、物理的意義上考量，雖然伴隨產(chǎn)生一定的風(fēng)險，但只要遵守基本操作更加規(guī)范、審慎履行注意義務(wù)，通常不會因為發(fā)生法益侵害結(jié)果。因此，此類場合下如果行為人違反規(guī)則，引起法益侵害結(jié)果的，則不能作為依據(jù)容許風(fēng)險的法理免除責(zé)任。

　　二是以行政規(guī)范為參照標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)或工業(yè)產(chǎn)生的可容許風(fēng)險的限度通常以技術(shù)方式處理，并制定控制措施。例如，在一般情況下，如果符合法定限額，使用的食品添加劑的量是允許風(fēng)險的；如果超過法定限額，則不允許風(fēng)險的產(chǎn)生。但是，違反行政法規(guī)并不意味著風(fēng)險是不能容忍的。行政規(guī)范只是判斷可容許風(fēng)險的參考標(biāo)準(zhǔn)，而不是絕對標(biāo)準(zhǔn)。

　　主要表現(xiàn)在以下情況：行政法規(guī)的意圖有時與風(fēng)險的考慮無關(guān)，即違反行政法規(guī)并不產(chǎn)生風(fēng)險。例如，如果在沒有駕駛執(zhí)照或駕駛執(zhí)照的情況下駕駛機動車輛，這是違反交通規(guī)則的，但這與其行為的危險無關(guān)。

　　上海刑事辯護律師覺得，行政法在考慮安全因素后作出的規(guī)定，是對普遍事實狀態(tài)作出的技術(shù)性規(guī)定，但現(xiàn)實生活中的環(huán)境背景不同，在判斷可容許風(fēng)險時，存在復(fù)雜的案例因素。最后，行政法規(guī)往往忽視本質(zhì)正義原則來考慮技術(shù)可行性，特別是在刑法領(lǐng)域中考慮謙抑原則，判斷行為是否超出了可允許的風(fēng)險時，當(dāng)然不能絕對采用與行政法相同的標(biāo)準(zhǔn)。