裁判要旨

　　人口與計劃生育法未規(guī)定用人單位有權(quán)直接與違反計劃生育規(guī)定的勞動者解除勞動合同，相關(guān)權(quán)利與義務(wù)應(yīng)在勞動法領(lǐng)域判定。

　　案情

　　魯婧于2002年7月到北京信息工程學(xué)院從事行政管理工作。2004年經(jīng)批準(zhǔn)北京機械工業(yè)學(xué)院與北京信息工程學(xué)院合并籌建信息科技大學(xué)，2009年7月信息科技大學(xué)正式成立，該校具有獨立的事業(yè)法人資格。

　　魯婧與其夫恒慶海于1998年8月生育一子，2009年8月8日魯婧夫婦在香港特別行政區(qū)又生育一子。2009年8月起信息科技大學(xué)以魯婧違法生育二胎為由停發(fā)魯婧工資。

　　魯婧向北京市人事爭議仲裁委員會申請仲裁，主張其2009年12月以后的工資、經(jīng)濟補償金、獎金及福利。北京市人事爭議仲裁委員會支持了魯婧關(guān)于工資的主張，駁回了其他仲裁申請。后，信息科技大學(xué)與魯婧均不服裁決，向北京市海淀區(qū)人民法院提起了訴訟。

　　裁判

　　海淀區(qū)人民法院審理認(rèn)為：魯婧在香港特別行政區(qū)生育第二個子女是否違反了計劃生育政策應(yīng)由相關(guān)部門予以確認(rèn)，在有權(quán)機關(guān)未認(rèn)定魯婧生育二胎的行為違法的情況下，信息科技大學(xué)以魯婧違法生育二胎為由停發(fā)魯婧的工資亦缺乏依據(jù)。

　　海淀區(qū)人民法院判決：信息科技大學(xué)應(yīng)向魯婧補發(fā)2009年12月以后的工資，駁回魯婧其他訴訟請求。

　　信息科技大學(xué)與魯婧均不服一審判決，提起上訴。

　　北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：信息科技大學(xué)作為用人單位，應(yīng)對減少勞動報酬的爭議負(fù)有舉證責(zé)任，但其并未提交充分證據(jù)證明其安排魯婧待崗、停發(fā)魯婧的工資及魯婧在待崗期間不享受福利待遇符合法律規(guī)定，故本院對信息科技大學(xué)的上訴請求不予支持。

　　5月23日，北京一中院終審判決：駁回上訴，維持原判。

　　評析

　　本案爭議焦點為：當(dāng)事人在香港生育二胎是否違反人口與計劃生育法以及用人單位能否以此為由扣發(fā)工資。

　　1.女職工違法生育二胎，用人單位能否解除勞動合同

　　人口與計劃生育法未規(guī)定用人單位有權(quán)直接與違反計劃生育規(guī)定的勞動者解除勞動合同，因此，違反計劃生育的勞動者與用人單位的權(quán)利義務(wù)仍然受勞動法、勞動合同法等系列法律法規(guī)的調(diào)整。

　　從表面上看，職工本身有違法行為，如果用人單位不能據(jù)此解除勞動合同，則對違法行為是一種漠視，甚至是一種變相的鼓勵行為;另一種觀點認(rèn)為，職工違反計劃生育法規(guī)，是一種行政違法行為，應(yīng)承擔(dān)行政上的法律責(zé)任，跟員工與單位之間的勞動關(guān)系屬于兩種法律關(guān)系，二者不能混同。筆者贊同第二種觀點。從本質(zhì)上來說，計劃生育屬于國家的一種政策，是國家在特定時期基于特定的目的而采取的措施，其本身的價值也是臨時的特定的，不具有普世性質(zhì)，而勞動權(quán)則是作為一項基本人權(quán)被寫入憲法的，其價值在《聯(lián)合國憲章》中也得到了確認(rèn)。因此，從法理上來說，違反計劃生育，可以施行行政處罰，但不能從勞動權(quán)上進(jìn)行限制，因為勞動權(quán)是公民生存的基礎(chǔ)，如果對公民勞動權(quán)進(jìn)行限制，則侵犯了公民的基本的上位權(quán)利。但從實證的角度考慮，違法行為除應(yīng)受法律制裁，也是應(yīng)受社會譴責(zé)的行為，法律應(yīng)鼓勵社會對違法行為進(jìn)行抵抗，因此，對企業(yè)抵制違反計劃生育的行為，在符合法律精神和相關(guān)規(guī)定的前提下應(yīng)是允許的，而不是一概認(rèn)定無效，具體分為以下三種情況：用人單位與勞動者在勞動合同中明確約定違反計劃生育規(guī)定的可以解除勞動合同的;用人單位依法制定的規(guī)章制度中明確說明了禁止非法生育二胎的;用人單位因為勞動者違反計劃生育而受到政府相關(guān)部門的處罰。

　　非法生育二胎屬于一種行政違法行為，并不屬于勞動合同法調(diào)整范圍。從勞動合同法第三十九條規(guī)定的用人單位可以單方解除勞動合同的規(guī)定中可以看出，勞動者只有在“被依法追究刑事責(zé)任的”用人單位才可以單方解除。而非法生育二胎屬于一種行政違法行為，除非有上述規(guī)定的三種情況下的前提假設(shè)，否則用人單位不能直接以勞動者違法生育二胎為由解除勞動合同，也不能以此為由扣發(fā)勞動者工資。

　　2.當(dāng)事人在香港生育二胎是否違反人口與計劃生育法

　　對于香港生育與內(nèi)地計劃生育問題，實踐中有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，由于香港實行的是出生地原則，香港生育的孩子即自然具有香港戶口，不占用內(nèi)地的生育指標(biāo)，也不占用內(nèi)地的社會福利，因此，香港生育二胎不違反內(nèi)地的人口與計劃生育法。根據(jù)香港特別行政區(qū)基本法，人口與計劃生育法不屬于在香港實施的全國性法律。另一種觀點認(rèn)為，我國人口與計劃生育法第十七條規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利，也有依法實行計劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實行計劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任。”第四十一條第一款規(guī)定：“不符合本法第十八條規(guī)定生育子女的公民，應(yīng)當(dāng)依法繳納社會撫養(yǎng)費。”雖然夫妻在境外生育子女，未在內(nèi)地落戶，但由于其子女一般隨父母在內(nèi)地生活，并在許多方面享受了與內(nèi)地戶籍子女同等待遇，其生育行為應(yīng)當(dāng)納入計劃生育管理。而且從公平的角度考慮，如果認(rèn)定在香港生育不違反法律，則對無法負(fù)擔(dān)在香港生育費用的其他人是一種不公平。

　　國家計劃生育委員會1998年頒布的《關(guān)于內(nèi)地居民涉港生育問題的規(guī)定》第一條第一款規(guī)定：“內(nèi)地居民與香港居民結(jié)婚后在內(nèi)地生育的，執(zhí)行內(nèi)地居民一方戶口所在地有關(guān)生育政策的規(guī)定。”國家人口計生委對湖南省人口計生委關(guān)于譚某易某夫婦在香港生育第二個子女有關(guān)政策性問題請示的批復(fù)(2007)中指出：“雙方均為我國內(nèi)地居民，在香港生育第二個子女，不符合國家有關(guān)人口和計劃生育法律、法規(guī)的規(guī)定，屬違法生育，應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定和當(dāng)?shù)厝丝谂c計劃生育條例的規(guī)定處理。如其子女不在內(nèi)地辦理入戶手續(xù)，不回內(nèi)地定居，可暫不征收社會撫養(yǎng)費。”從上述規(guī)定可以看出，香港生育二胎也是違法的。

　　但就法院能否直接認(rèn)定當(dāng)事人在香港生育二胎違反計劃生育法，本案一、二審法院均認(rèn)為魯婧生育第二胎是否違反了計劃生育政策，應(yīng)當(dāng)由相關(guān)部門進(jìn)行認(rèn)定，而信息科技大學(xué)對此未要求相關(guān)部門進(jìn)行認(rèn)定?？疾烊丝谂c計劃生育法并沒有規(guī)定這是行政專屬管轄的案件，也沒有規(guī)定這類案件的行政前置程序，從本案的事實和法律規(guī)定來看，魯婧違法生育二胎是可以認(rèn)定的，司法作為最終判定機關(guān)，對此行為是可以并且應(yīng)當(dāng)認(rèn)定的。當(dāng)然，根據(jù)人口與計劃生育法的規(guī)定，此種行為只能按照規(guī)定由有權(quán)機關(guān)征收社會撫養(yǎng)費，用人單位無權(quán)扣發(fā)工資。

　　本案案號：(2011)海民初字第18192號;(2012)一中民終字第4560號

　　案例編寫人：北京市第一中級人民法院 許慶濤