我國刑法學(xué)界對于不法原因給付的理論爭議源于刑法基本屬性的定位，即刑法是從屬于民法還是獨(dú)立于民法而存在？刑法從屬性說認(rèn)為刑法本身并不創(chuàng)立新的義務(wù)，而只是在其他法律分支中已經(jīng)確立的規(guī)則給以更為有力的認(rèn)可或制裁。也就是說不能孤立地考慮刑法，應(yīng)當(dāng)將刑法視為與其他法律密切協(xié)同的、所有實(shí)定法體系的一部分。而刑法獨(dú)立性說則認(rèn)為刑法的概念、構(gòu)成、功能都具有獨(dú)立性，不從屬于其他法律領(lǐng)域，自成思想體系。堅持刑法獨(dú)立性就會進(jìn)一步認(rèn)為在解釋刑法上的概念、保護(hù)法益時，應(yīng)以事實(shí)上的狀態(tài)為基礎(chǔ)，而不是以民法上的形式規(guī)定為基準(zhǔn)。隨著理論的交鋒，學(xué)者們也認(rèn)識到各自觀點(diǎn)存在的問題，更加注重體系性思考，兼顧法秩序統(tǒng)一性與各法域目的的自主性，對刑法屬性的認(rèn)識更為全面。刑法學(xué)界已不再去爭論刑法到底是獨(dú)立的還是從屬的，而是討論刑法更偏向獨(dú)立性還是更偏向從屬性的問題。于是，刑法相對性說內(nèi)部分為兩派，相對從屬性說著眼于刑法所具有的保障法和事后法的體系定位，強(qiáng)調(diào)刑法的補(bǔ)充性。根據(jù)相對從屬性說，對于民法不予保護(hù)的不法原因給付，刑法沒有保護(hù)的必要。而相對獨(dú)立性說認(rèn)為刑法是相對獨(dú)立于前置法的最終保障法，雖然某些利益在民事上不受保護(hù)，但刑法上也可以保護(hù)。


　　上海刑事律師認(rèn)為不法原因給付是指基于違反強(qiáng)制性法律法規(guī)或公序良俗的原因而為的給付。其中對“不法原因”的界定應(yīng)參照民法典第一百五十三條規(guī)定的民事行為無效事由，而“給付”是指不法原因給付人（以下簡稱“給付人”）主觀上認(rèn)識到給付原因的不法性之后，仍有意識、有目的的將不法原因給付財物（以下簡稱“給付物”）給予不法原因給付受讓人（以下簡稱“受讓人”）的行為。由于不法原因給付制度對于民事權(quán)利歸屬的認(rèn)定具有特殊性，會影響到個案中對財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件的判斷，進(jìn)而在理論和實(shí)踐中引起爭議。因此，需要對“民法上的不法原因給付物，能否作為刑法上的財產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)”這一涉及刑民交叉的核心問題進(jìn)行分析。
 

　　相對從屬性說與相對獨(dú)立性說雖然旗幟鮮明地針鋒相對，但也在某些問題上達(dá)成了共識。例如，關(guān)于財產(chǎn)犯罪的法益標(biāo)準(zhǔn)，相對從屬性說和相對獨(dú)立性說為了防止對刑法上的財產(chǎn)認(rèn)定范圍走向過于狹窄或過于寬泛的兩個極端，故采取“法律財產(chǎn)說”與“經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說”的折中的觀點(diǎn)，即“法律·經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說”。該說兼顧了財產(chǎn)的合法性與經(jīng)濟(jì)性，認(rèn)為刑法中的財產(chǎn)是指法秩序所保護(hù)（至少是法秩序并不非難的）、具有經(jīng)濟(jì)價值的利益的整體。
 

　　我國民法理論一般認(rèn)為不法原因給付排除給付人的返還請求權(quán)，如果給付人通過不法原因給付使受讓人獲取了一定的利益，雖然給付行為使給付人自身的財產(chǎn)受損，法秩序也通過不法原因給付制度例外的排除給付人的返還請求權(quán)，給付人不得要求受讓人返還所給付之利益。不法原因給付制度通過增加給付人經(jīng)濟(jì)風(fēng)險來遏制潛在的不法原因給付行為，形成自動遵守強(qiáng)制規(guī)定或公序良俗的風(fēng)氣，實(shí)現(xiàn)公民對法秩序的忠誠，以完成制度自身的合法性證成。雖然我國民法典尚未規(guī)定相關(guān)條款，但在司法實(shí)踐中存在因不法原因給付造成返還請求權(quán)喪失之判例。從域外立法來看，大陸法系的德日民法中均存在相關(guān)條文為不法原因給付者喪失返還請求權(quán)之合法性進(jìn)行背書。
 

　　共識背后的差異體現(xiàn)在給付物的所有權(quán)歸屬問題上，主要有三種觀點(diǎn)。一是給付人所有說，該說立足于我國民事法律對物權(quán)變動所采取的債權(quán)形式主義，不承認(rèn)物權(quán)變動無因性，雖然給付人希望將給付物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓人，但由于雙方的行為違反民法典第一百五十三條之規(guī)定而無效，處分行為隨之無效，受讓人無法成為新的所有人。即使不能請求返還，給付人仍然享有給付物的所有權(quán)；二是國家所有說，該說認(rèn)為根據(jù)我國刑法第六十四條和治安管理處罰法第十一條之規(guī)定，對違禁品、犯罪工具以及組成犯罪行為之物應(yīng)當(dāng)予以收繳，給付物所有權(quán)要收歸國家；三是受讓人所有說，該觀點(diǎn)認(rèn)為在民法否定給付人的返還請求權(quán)后，給付人也就不具備成立所有權(quán)所需的實(shí)質(zhì)且完整的構(gòu)成要件要素，給付人不享有所有權(quán)。雖然給付物應(yīng)當(dāng)由國家機(jī)關(guān)沒收，但只有當(dāng)國家合法有效地將其沒收或者至少作出了有效的沒收決定時才能認(rèn)為由國家取得了對這些財物的所有權(quán)和其他民事權(quán)利，在此時間節(jié)點(diǎn)之前不宜認(rèn)為國家天然地對給付物享有所有權(quán)。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在國家沒收前由受讓人享有所有權(quán)。本文認(rèn)為，不法原因給付物的所有權(quán)歸屬在缺乏實(shí)體民事法規(guī)范的教義學(xué)研究模式下難有定論，但這并不妨礙刑法理論的持續(xù)推進(jìn)，相較于所有權(quán)刑法更重視占有，即事實(shí)上對物的控制和支配，因此可以從占有的角度，認(rèn)為受讓人對給付物之占有相對于國家屬于非法占有，相對于其他人屬于合法占有。
 

　　對于“民法上的不法原因給付物，能否作為刑法上的財產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)”這一問題的答案也呼之欲出了。本文以受讓人取得給付物為時間節(jié)點(diǎn)，在此之前屬于給付人的給付階段，在此之后屬于受讓人的占有階段，分別進(jìn)行討論。
 

　　基于不法原因給付人自愿轉(zhuǎn)移的性質(zhì)，在給付階段較多討論的是受讓人占有財產(chǎn)的行為能否構(gòu)成詐騙罪或侵占罪，本文認(rèn)為均不存在構(gòu)成空間。首先，民事不法原因給付制度的基本精神可表述為“潔凈之手”，當(dāng)給付人基于非法目的作出給付行為時，就自行放棄了法律對其財產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)，此時民法通過剝奪其返還請求權(quán)的方式進(jìn)行非難。在法秩序統(tǒng)一性原則的要求下，對于民法進(jìn)行否定性評價的非法財產(chǎn)，刑法也不能認(rèn)定其為財產(chǎn)犯罪之法益。因此，當(dāng)受讓人通過侵占、詐騙等行為方式取得了給付人的財產(chǎn)時，根據(jù)“法律·經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說”，給付人損失的財產(chǎn)不滿足合法性要件，不屬于刑法上的財產(chǎn)，進(jìn)而不存在財產(chǎn)利益受損的情況，不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。其次，如果將受讓人的行為認(rèn)定為財產(chǎn)犯罪，在民法上對給付人不具有返還義務(wù)的受讓人，卻基于刑法的威懾被迫返還，此時給付人無返還請求權(quán)之名，卻有返還請求權(quán)之實(shí)，民法規(guī)范將會被架空虛置。再次，行為模式的結(jié)構(gòu)差異決定了詐騙罪、侵占罪與不法原因給付不具有理論契合性。詐騙罪與侵占罪屬于自我損害型的關(guān)系犯，受害人積極主動地參與到犯罪活動中，與行為人共同加工造成法益減損。不法原因給付形式上也屬于雙方原因的雙向型構(gòu)造，但與關(guān)系犯構(gòu)造存在本質(zhì)區(qū)別：其一，雖然詐騙罪與侵占罪的受害人（實(shí)際財產(chǎn)給付人）存在委托或貪利等目的進(jìn)行給付，但無論是給付目的還是給付行為都是法律許可范圍之內(nèi)的，而不法原因給付人則不然；其二，詐騙罪與侵占罪的成立需要以非法占有為目的，而在不法原因給付的場合，受讓人相對給付人屬于有權(quán)占有，不具有非法占有之目的。因此，詐騙罪和侵占罪屬于“合法給付+非法占有”的模式，而不法原因給付屬于“非法給付+合法占有”的模式，二者截然相反，在理論上無法兼容，故難以依照詐騙罪與侵占罪追究受讓人的責(zé)任。

　　值得說明的是，有觀點(diǎn)根據(jù)不法原因給付是否為終局性將其區(qū)分為不法原因給付和不法原因委托，并認(rèn)為在不法原因委托，即給付人只是請求受讓人將財物轉(zhuǎn)交給他人的情況下，應(yīng)例外地保護(hù)給付人的返還請求權(quán)及所有權(quán)，受讓人存在成立財產(chǎn)犯罪的空間。本文認(rèn)為此種區(qū)分并無意義。首先，民法上并不存在不法原因委托的概念，此種區(qū)分缺乏前置法依據(jù)。其次，即便承認(rèn)該種區(qū)分，在實(shí)踐中也很難判斷給付人是“給付行為”還是“委托行為”。對給付人而言，其主觀上是希望非法目的能夠盡快實(shí)現(xiàn)，其自我認(rèn)識和事實(shí)行為都是給付財物，主客觀達(dá)成一致，此時很難說對于給付物還有返還的期待或要求。對于受讓人而言，其行為是終局的占有還是暫未轉(zhuǎn)交只能存在于主觀意念中，無法進(jìn)行有效認(rèn)定。再次，即便認(rèn)為實(shí)踐中可以有效區(qū)分給付人的行為是否屬于終局性的給付，不法原因委托與不法原因給付的區(qū)分也無存在的必要。實(shí)際上，任何出于非法目的的給付，法律并不會因為其是否屬于終局性給付而導(dǎo)致對這一行為的評價產(chǎn)生任何差異。換言之，無論是不法原因委托還是不法原因給付，法律都是為了禁止不法原因的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，因此不會賦予給付人返還請求權(quán)，給付人都不具備值得法律保護(hù)的利益。
 

　　受讓人在對給付物形成事實(shí)的占有后，包括給付人在內(nèi)的任何人以非法手段侵犯受讓人的占有，將構(gòu)成相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪。首先，為了維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序的問題，刑法需要將財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移方式限定在合法范圍內(nèi)。此時刑法保護(hù)受讓人對不法原因給付物的占有，實(shí)際是在保護(hù)其背后的“需要通過法定程序恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)”的財產(chǎn)占有秩序。如果不對占有秩序加以維護(hù)，不僅會導(dǎo)致“黑吃黑”類型的犯罪橫生，而且不利于保障非法財產(chǎn)處于等待國家沒收的穩(wěn)定狀態(tài)下。其次，受讓人相對于國家屬于非法占有，雖然這種占有不得對抗國家，但也不具有讓渡給給付人或第三人的義務(wù)，在民法免除了受讓人的返還義務(wù)后，實(shí)質(zhì)上肯定了受讓人對給付物享有穩(wěn)定的占有，這種有權(quán)占有就應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，除國家外的任何人不得隨意侵犯。再次，根據(jù)“法律·經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說”，受讓人的占有在國家機(jī)關(guān)沒收之前是得到民事法律肯定的，給付物對于受讓人來說也是具有整體性經(jīng)濟(jì)價值的利益。因此，對受讓人占有的給付物進(jìn)行刑法保護(hù)也不存在適用和解釋上的阻礙。

　　由于不法原因給付制度的特殊性，對受讓人提供的保護(hù)也具有一定特殊性。一般來說，民法認(rèn)為給付之物不限于有體物，給予受讓人以財產(chǎn)性利益等債權(quán)同樣構(gòu)成給付?；?ldquo;法律·經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說”提倡的整體性經(jīng)濟(jì)價值，我國刑法理論也認(rèn)為財產(chǎn)犯罪既保護(hù)物權(quán)，也保護(hù)具有經(jīng)濟(jì)價值的債權(quán)，即財產(chǎn)性利益。但在實(shí)踐中刑法保護(hù)范圍需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性限縮，即僅保護(hù)受讓人占有的實(shí)體給付物，不保護(hù)財產(chǎn)性利益。例如，給付人甲向受讓人乙購買毒品卻沒錢支付，于是將汽車當(dāng)作購毒款給乙，第二天甲心生悔意，以暴力手段搶回汽車，甲的行為侵犯了乙的合法占有（相對于甲），宜認(rèn)定為構(gòu)成搶劫罪。但若是案件事實(shí)變?yōu)椋o付人甲向受讓人乙購買毒品卻沒錢支付，于是允諾欠乙毒資若干，第二天甲以暴力威脅乙放棄債權(quán)，甲便不宜認(rèn)定為搶劫罪。因為刑法的財產(chǎn)，無論是物權(quán)還是債權(quán)，都必須是被法秩序所認(rèn)可的，即在滿足經(jīng)濟(jì)性的同時也需要滿足合法性。由于金錢等有形財物本身是價值中性的存在，即便最終被沒收，對這些財物的占有所帶來的秩序價值也具有被法律保護(hù)的必要。但違反強(qiáng)制性法律規(guī)定或公序良俗的債權(quán)，無論具有多高的經(jīng)濟(jì)價值都自始被整體法秩序確定為違法的存在，由于不法原因給付之債具有天然的違法性，故不能成為受刑法保護(hù)的財產(chǎn)，這也再次印證了刑法保護(hù)的財產(chǎn)范圍以民事法律規(guī)定為界限的觀點(diǎn)。
 

　　總之，在法秩序統(tǒng)一原則統(tǒng)攝下，刑法對不法原因給付保護(hù)與否應(yīng)充分考慮并尊重民法的規(guī)定。對于給付人而言，民法對其財產(chǎn)利益予以否定，此時不存在受損失的財產(chǎn)，刑法上便不存在受讓人構(gòu)成財產(chǎn)犯罪的空間。對于占有給付物的受讓人而言，民法認(rèn)可了國家沒收程序介入前受讓人相對于其他人的合法占有，刑法就應(yīng)當(dāng)對這種占有秩序予以保護(hù)，但保護(hù)的內(nèi)容不包括受讓人占有的財產(chǎn)性利益。  上海刑事律師事務(wù)所