案例：時任上海市靜安區(qū)某光鉚焊加工廠廠長的肇某殲因涉嫌詐騙被上海市公安局收容審查，后被逮捕。上海市靜安區(qū)人民檢察院向上海市靜安區(qū)人民法院提起公訴，指控肇某殲犯詐騙罪。靜安區(qū)人民法院經(jīng)審理后判決，肇某殲犯詐騙罪證據(jù)不足，宣告無罪。上海市靜安區(qū)人民檢察院隨后提起抗訴。上海市中級人民法院作出終審判決，認定被告人肇某殲利用某風冷軋板公司管理不善之機，先后4次隱瞞其詐騙故意提走貨物不付款，騙取被害公司財物13萬余元，遂撤銷一審判決，認定肇某殲犯詐騙罪，判處其有期徒刑5年。
 

　　判決發(fā)生法律效力后，原審被告人肇某殲提出申訴，并分別被上海市中級人民法院、高級人民法院予以駁回。2015年7月21日，肇某殲因病死亡后，其妻子繼續(xù)向最高人民法院提出申訴。在最高人民法院再審本案期間，最高人民檢察院提交的書面意見贊成被告人肇某殲無罪的結論，指出：第一，原二審判決認定的事實不全面、不客觀。1992年至1993年間，肇某殲與某風冷軋板公司存在多次購銷冷軋板業(yè)務往來，其中大部分貨款已結算并支付。
 

　　民法典第十條規(guī)定，處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。在這里，民法典通過對包括“交易習慣”以及“當?shù)亓晳T”或者“風俗習慣”等在內(nèi)的廣義習慣的認可，在法源中接納了作為一般行為舉止規(guī)范的習慣，使之具備民事裁判依據(jù)的性質(zhì)和效力，為民事行為提供了指引。在民法典合同編中，更是對作為習慣之具體內(nèi)容的“交易習慣”的地位進一步予以明確。例如，民法典第五百一十條規(guī)定，合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同相關條款或者交易習慣確定。

　　民法典第六百一十九條則規(guī)定，出賣人應當按照約定的包裝方式交付標的物。對包裝方式?jīng)]有約定或者約定不明確，依據(jù)本法第五百一十條的規(guī)定仍不能確定的，應當按照通用的方式包裝；沒有通用方式的，應當采取足以保護標的物且有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境的包裝方式。
 

　　上述內(nèi)容均凸顯了交易習慣的法律地位，在民事裁判中應當盡可能尊重當事人之間所形成的交易習慣，而不在合同成立、履行等問題上進行過多外在的司法干預。
 

　　在處理“刑民交叉”案件時，民事法律的上述規(guī)定能夠給予我們的啟發(fā)是：在民事交往中，當事雙方長期以來如果已形成某種交易習慣的，在認定犯罪成立與否，判斷行為性質(zhì)時，必須充分考慮這種交易習慣，刑事司法不能無視交易習慣，強行介入糾紛處理過程，斷然判定取得財物一方的行為缺乏法律依據(jù)，進而輕易地認定犯罪的成立。這一點，在合同詐騙罪中表現(xiàn)得最為突出。對此，結合“肇某殲被判詐騙罪”進行分析。
 

　　在實際交易中，提貨與付款不是一次一付、一一對應的關系。肇某殲的4次提貨僅是多次交易中的一小部分，應當將4次交易行為放在雙方多次業(yè)務往來和連續(xù)交易中進行評價。

　　第二，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，不能認定肇某殲對4次提貨的貨物具有非法占有的目的。案發(fā)時雙方未經(jīng)最終結算，交易仍在持續(xù)，涉案4次提貨后，肇某殲仍有1次提貨結算和2次轉賬付款行為。肇某殲在交易期間具有正常履行支付貨款義務的能力，在雙方交易中積極履行了大部分支付貨款義務，4次提貨未結算后亦未實施逃避行為。
 

　　第三，肇某殲的4次未結算行為不符合虛構事實、隱瞞真相的詐騙行為特征。涉案4次提貨前，雙方已有多次交易，且4次提貨前肇某殲已預交支票，正常履行了提貨手續(xù)。某風冷軋板公司相關員工給肇某殲發(fā)貨，并未陷入錯誤認識，也非基于錯誤認識向肇某殲交付貨物。最高人民法院再審判決指出，由于肇某殲承包經(jīng)營的集體所有制企業(yè)上海市靜安區(qū)某光鉚焊加工廠，與全民所有制企業(yè)某風冷軋板公司建立了持續(xù)的冷軋板購銷業(yè)務往來關系，肇某殲多次從某風冷軋板公司購買數(shù)量不等的冷軋板，并通過轉賬等方式多次向某風冷軋板公司支付貨款。
 

　　在實際交易中，提貨與付款不是一次一付、一一對應的關系，即提貨與付款未每次均直接對應，符合雙方的交易習慣，雙方亦是按照該交易習慣持續(xù)進行交易。肇某殲在被指控的4次提貨行為發(fā)生期間及發(fā)生后，仍持續(xù)進行轉賬支付貨款，并具有積極履行支付貨款義務的意思表示。
 

　　事實上，肇某殲也積極履行了大部分支付貨款的義務，從未否認提貨事實的發(fā)生，更未實施逃匿行為，不符合合同詐騙罪的構成要件，因而宣告其無罪（具體案情及詳細裁判理由，請參見最高人民法院〔2018〕最高法刑再6號刑事判決書）。
 

　　應當說，最高人民法院對于本案再審的說理是比較充分的。肇某殲未及時支付貨款的做法，并未實質(zhì)違反合同雙方當事人長期以來所認可的合同履行方式，符合交易習慣，在民事上被認可。對于合同履行過程中交易習慣的司法判斷問題，在以往的民事審判中所掌握的大致標準是：首先，該做法不能違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定；其次，該做法在交易行為當?shù)鼗蚰骋活I域、某一行業(yè)通常采用；再次，該做法為交易雙方訂立合同時所知道或者應當知道；最后，該做法為當事人雙方經(jīng)常使用或反復使用，是慣常的行為。

　　由此可見，在合同實際履行過程中，是否存在和尊重交易習慣是事實問題；而在發(fā)生合同糾紛后，是否存在交易習慣，當事人是否按照交易習慣履行合同則成為據(jù)以裁判的規(guī)則。準確理解民法典第十條的規(guī)定，就應當認可交易習慣的效力，當然也就應該認可按照交易習慣行事的合同當事人一方行為的妥當性。
 

　　在本案中，肇某殲按照交易習慣先提貨后付款，不存在詐騙的行為和故意，此后還實施了繼續(xù)付款行為，其行為尚未超出普通民事合同糾紛的范疇，被害單位即便對肇某殲未及時付清貨款是否符合雙方所認可的合同履行方式持有異議，或者認為肇某殲的行為構成違約并造成實際損害，也應當通過調(diào)解、仲裁或者民事訴訟方式尋求救濟，刑事司法力量不應當成為解決民事糾紛的手段。  上海刑事律師事務所