案例：2017年，被告人趙某在其住處內(nèi)種植大麻，于2017年11月、12月期間，先后14次將大媽販賣給其他人，2017年12月25日，被告人趙某因涉嫌吸毒被上海市公安局靜安分局抓獲，期間協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲涉嫌販賣毒品罪的犯罪嫌疑人，該嫌疑人已被移送起訴，次日被告人趙某因涉嫌販賣毒品同樣被上海市公安局浦東分局抓獲，并繳獲趙某持有的大麻綠色植株1637.12克。法院認(rèn)為，現(xiàn)行刑法中并未明確規(guī)定立功的起始時(shí)間，對(duì)趙某在第一次被抓后即積極主動(dòng)協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的行為應(yīng)鼓勵(lì)和肯定，趙某的行為應(yīng)予認(rèn)定為立功。
 

　　由于現(xiàn)行刑法條文與最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》）對(duì)立功時(shí)間的規(guī)定不一致，司法適用時(shí)存在明顯分歧：一種觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪分子到案之后為立功時(shí)間，若被告人本人未處于司法或行政機(jī)關(guān)的控制之下，依照司法解釋規(guī)定并不符合對(duì)立功時(shí)間起點(diǎn)的要求，其行為尚不能認(rèn)定為立功；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)把立功的時(shí)間認(rèn)定為犯罪后，因被告人到案前與到案后的立功行為對(duì)于節(jié)約司法資源并沒有區(qū)別，甚至到案前的立功行為，更有利于節(jié)約司法資源。同時(shí)依照現(xiàn)行《立法法》規(guī)定，在刑法和司法解釋有位階沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用刑法，故不應(yīng)限定立功時(shí)間為到案后。
 

　　立功是刑法中極為特殊的一項(xiàng)量刑制度，其隸屬于刑罰裁量的范圍。立功有利于提高辦案效率；有利于瓦解因利益而形成的犯罪勢(shì)力，促進(jìn)犯罪分子主動(dòng)投案自首，鼓勵(lì)犯罪分子悔改，可充分發(fā)揮刑罰的教育功能。《刑法》第六十八條中對(duì)立功時(shí)間未明確作出具體的規(guī)定，而《司法解釋》第五條和第七條中認(rèn)定立功時(shí)間為犯罪分子到案后。
 

　　立功的特殊性體現(xiàn)在立功具有明顯的功利性，其具體表現(xiàn)為立功的設(shè)立基礎(chǔ)。立功的設(shè)立基礎(chǔ)有兩個(gè)：一是法律基礎(chǔ)，即如果犯罪分子有檢舉、揭發(fā)他人犯罪的情況，則推定該犯罪分子再次犯罪的可能性和人身危險(xiǎn)性減小；二是政策基礎(chǔ)，如果犯罪分子主動(dòng)地揭發(fā)他人犯罪，有利于司法機(jī)關(guān)破案，節(jié)約大量的司法資源，故對(duì)于該揭發(fā)行為，法律應(yīng)予以肯定。而立功本身就是一種功利主義的產(chǎn)物，其中政策理由明顯處于更為重要的地位，由于我國(guó)司法資源有限、效率低下，建立以節(jié)約司法資源為重點(diǎn)的立功制度更符合司法實(shí)踐現(xiàn)狀。故犯罪分子無(wú)需同時(shí)滿足兩條要求，其只需符合兩條要求之一，即可能構(gòu)成立功。
 

　　上海刑事大律師認(rèn)為，要正確適用司法解釋，必須明確司法解釋的適用范圍只能是針對(duì)其所解釋的法律條文中個(gè)別的、比較需要量化的內(nèi)容，作出的符合立法目的和立法本意的闡釋。但必須明確司法解釋并不是法律本身，更未取代所解釋的法條。故在司法解釋尚未對(duì)某一法律規(guī)定作出闡釋的情況下，應(yīng)直接適用該法律，而不能以司法解釋尚未闡釋為由不予適用，或不問青紅皂白強(qiáng)求一律適用司法解釋。在司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人在協(xié)助抓獲犯罪分子時(shí)并未歸案，即未被采取強(qiáng)制措施，但并不否認(rèn)此時(shí)此刻其所涉的刑事犯罪案件已被立案?jìng)刹?、其本人已屬于犯罪嫌疑人的特定身份。因此，?dāng)犯罪嫌疑人協(xié)助抓獲其他案件的犯罪分子時(shí)，司法機(jī)關(guān)是否對(duì)案例中趙某采取了強(qiáng)制措施并不影響立功的成立，更不能由此否定其在協(xié)助破獲刑事案件、維護(hù)社會(huì)治安中的積極作用。前述《司法解釋》第五條僅是對(duì)歸案后協(xié)助抓獲犯罪分子應(yīng)如何處理作了闡釋，并未涉及對(duì)發(fā)生在歸案前的此類情形應(yīng)如何處理。若僅以其協(xié)助抓獲犯罪分子的行為未發(fā)生在歸案后而將其拒之于立功之外，讓其享受不到國(guó)家法律對(duì)立功者設(shè)定的刑事獎(jiǎng)勵(lì)，顯然不利于其相關(guān)政策的順利實(shí)施。
 

　　但持第一種觀點(diǎn)的上海刑事大律師則認(rèn)為立功的功利主義色彩過于濃烈，超過了刑法中正義的要求且存在明顯的不平等性，故從限制立功成立的角度來(lái)看，認(rèn)為應(yīng)采用司法解釋規(guī)定中的“到案說(shuō)”。而主張司法解釋規(guī)定的立功時(shí)間條件是出于抑制立功的功利性和最大程度地減少立功的不平等性的目的，也是對(duì)立法的限制性解釋。故認(rèn)為犯罪分子到案之后為立功時(shí)間，被告人本人若未處于司法或行政機(jī)關(guān)的控制之下，按照司法解釋規(guī)定并不符合對(duì)立功時(shí)間起點(diǎn)的要求，其行為尚不能認(rèn)定為立功。
 

　　立功本質(zhì)之“悔罪說(shuō)”“危險(xiǎn)性減小說(shuō)”把犯罪分子主觀動(dòng)機(jī)納入立功的考量，不僅違反了刑法的相關(guān)規(guī)定，同時(shí)也加大了司法實(shí)踐中認(rèn)定立功的難度；立功本質(zhì)之“社會(huì)有益行為說(shuō)”難以解釋立功的“得減主義”，其只是對(duì)立功的表象分析，并未能分析到位；立功本質(zhì)之“國(guó)家實(shí)用主義說(shuō)”把國(guó)家權(quán)利解釋為立功的本質(zhì)，不具有說(shuō)服力和理論支持。因此，筆者認(rèn)為，立功本質(zhì)之“功利主義說(shuō)”較為合理。刑法對(duì)立功的規(guī)定考慮到功利主義，認(rèn)為立功行為在全社會(huì)的層面是公正的，因而賦予司法機(jī)關(guān)因立功行為而對(duì)犯罪分子從輕、減刑的權(quán)力。實(shí)質(zhì)上屬于貝卡里亞提出的功利主義的經(jīng)典表述——“最大多數(shù)人的最大幸福”，同樣也是邊沁功利主義學(xué)說(shuō)的最早來(lái)源，根據(jù)“最大多數(shù)人的最大幸福”的要求，立法的根本指導(dǎo)原則也應(yīng)滿足此種需求。
 

　　立功設(shè)立時(shí)，立法者主要是出于對(duì)兩種“功利”的考慮才設(shè)立的。一是國(guó)家刑罰權(quán)如何最充分實(shí)現(xiàn)，而立功正是立法者所選擇的國(guó)家刑罰權(quán)實(shí)現(xiàn)最佳效益的途徑。二是節(jié)約司法資源。立功的建立，使國(guó)家司法機(jī)關(guān)掌握和解決了許多國(guó)家尚未發(fā)現(xiàn)的犯罪案件，使一大批沒有證據(jù)的疑難案件得以順利偵破，它還可以更順利地抓獲更多犯罪嫌疑人，節(jié)約司法資源。“功利主義”也是立功的本質(zhì)所在。馬克昌教授也認(rèn)為，立功與悔罪沒有必然聯(lián)系，有立功表現(xiàn)并非等同于犯罪分子有悔罪表現(xiàn)，犯罪分子即使不供認(rèn)自己的罪行或者供認(rèn)后又翻供也可能成立立功。這在《刑法》第七十八條規(guī)定的“減刑立功”中有明顯的體現(xiàn)。此外，立功是可以從輕、減輕處罰的“得減主義”，立功不必然導(dǎo)致從輕處罰，故立功本質(zhì)上是立法者的一種功利考慮，而不是有益社會(huì)性。
 

　　立功作為一項(xiàng)量刑制度，其只能在保證公平和正義的基礎(chǔ)上追求社會(huì)功利。而司法機(jī)關(guān)是在綜合權(quán)衡各種價(jià)值觀的基礎(chǔ)上，運(yùn)用自由裁量權(quán)作出減刑或者不減刑的決定的。《刑法修正案（八）》刪除了《刑法》第六十八條第二款，也證實(shí)了這一點(diǎn)。即使立功線索是買來(lái)的，但只要不是其從犯罪活動(dòng)中獲得的立功線索，都可以在功利主義的指導(dǎo)下適用立功的具體規(guī)定，故上述案例中趙某的行為構(gòu)成立功。
 

　　索引：第一，《刑法》第六十八條和《司法解釋》規(guī)定立功主體是“犯罪分子”，表明行為人在犯罪后才可能有立功表現(xiàn)，而對(duì)立功的起始時(shí)間并沒有明確規(guī)定，所謂“到案后”是司法解釋的規(guī)定。

　　第二，立功的設(shè)立根據(jù)主要是節(jié)約司法資源，考慮到人身危害性的減小，因而到案前與到案后的立功行為對(duì)于節(jié)約司法資源并沒有區(qū)別，甚至到案前的立功行為因?yàn)闀r(shí)間較早，更有利于節(jié)約司法資源。在司法解釋和刑法有沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用刑法，而不是限定立功時(shí)間必須為到案后。

　　第三，犯罪分子的身份在行為人犯罪后就具備，并不是到案后才具備。本案證據(jù)客觀反映趙某因涉嫌吸毒被抓后即協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲涉嫌販賣毒品的犯罪嫌疑人，該嫌疑人已由公安機(jī)關(guān)移送起訴，次日趙某因涉嫌販賣毒品被再次抓獲的事實(shí)。趙某兩次被抓均與毒品有關(guān)，且在時(shí)間上也較緊密，對(duì)于趙某在第一次被抓后即積極主動(dòng)協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的行為應(yīng)予鼓勵(lì)和肯定，即對(duì)趙某的行為應(yīng)認(rèn)定為立功。  上海刑事律師事務(wù)所