案例：王某，中共黨員，某市某區某鎮勞保所所長，其在為父母辦理未參保城鎮集體企業退休人員補繳養老保險費過程中了解到，如果補繳人員有基層工作經歷，每月即可多領取部分養老金，因此王某明知其父母無擔任村黨支部書記的工作經歷，仍在申請表上為其父母虛構村黨支部書記履職時間并私自蓋章通過鎮級審查。王某父母的相關材料遞交到區人社局后，區人社局養老保險科科長丁某和王某認識，其明知王某父母履歷造假，仍給予審核通過，導致王某父母虛假工作經歷最終被認定成功。截至案發，王某父母多領取養老金7.56萬元。

　　本案在辦理過程中對王某、丁某的行為如何定性存在分歧。
 

　　第一種意見認為：鎮勞保所只是對材料進行初步審核，最終審核權在區人社局養老保險科，王某父母能成功騙取部分養老金的關鍵在于丁某把關不嚴，因此丁某的行為系濫用職權。同時，王某并未將相關養老金占為己有，不構成貪污，系丁某濫用職權的共犯。鑒于造成公共財產的損失達不到追訴標準，故僅能認定二人違紀。

　　第二種意見認為：王某、丁某二人共同利用各自職務上的便利，將公共財物非法轉移至他人所有，構成貪污共犯，應以貪污罪追究二人的責任。

　　第三種意見認為：王某為其父母填寫虛假履歷，利用擔任鎮勞保所所長的職務便利，通過審核并上報至區人社局養老保險科，最終為其父母騙取養老金7.56萬元，符合貪污罪的構成要件，其行為應認定為貪污罪。丁某主觀上沒有貪污故意，明知相關材料虛假，仍予以審核通過，是一種濫用職權的行為，與王某不構成共同貪污。
 

　　上海刑事律師同意第三種意見。在處理該案時要注意，貪污罪的認定，首先客觀上要利用職務上的便利，其次主觀上要有非法占有公共財物的目的。
 

　　一、王某的職務雖沒有決定性處置權，但不影響其利用職務便利的認定

　　案例中，王某和丁某的職務行為均對王某為其父母騙取到養老金起了作用。持第一種意見者認為，王某為其父母填寫虛假履歷并通過鎮勞保所初步審核的行為并不必然導致其父母多領取養老金，在相關材料上報區人社局后，養老保險科要對材料進行最后審核，審核通過后才能發放養老金。丁某在明知相關材料系造假的情況下，如果依法履職，必定審核不通過，則王某無法為其父母多領取養老金。因此，導致王某父母多領取養老金的決定性環節是丁某的行為，王某的行為只是兩個環節中的一個環節，其對公共財物并沒有決定性的處置權。

　　但是王某對公共財物沒有決定性的處置權，并不影響對其“利用職務上的便利”的認定。比如，全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》規定，村民委員會等村基層組織人員在協助人民政府從事土地征收、征用補償費用的管理等活動中，利用職務上的便利，非法占有公共財物的，按照貪污罪定罪處罰。基層組織在協助人民政府進行土地征收、征用過程中，對土地補償費用的核定和發放，只是土地征收、征用中的一個環節，并沒有決定權，利用職務上的便利，非法占有土地補償費用的，構成貪污罪。同理，王某雖然利用其職務上的便利對其父母多領取養老金沒有決定性的處置權，但其具有初審上報權，并不影響其構成貪污罪中利用職務便利的認定。
 

　　二、王某為幫父母多領取養老金而虛構履歷，符合貪污罪中非法占有的主觀要件

　　非法占有公共財物的目的系貪污罪的主觀方面必須具備的要件。但是對于貪污罪中“非法占有目的”的理解存在不同認識。有人認為必須在主觀上具有把公共財物據為個人所有的目的。根據此觀點，案例中王某從一開始就沒有將公共財物據為個人所有的目的，不具備貪污罪中“非法占有目的”，因而不構成貪污罪。對此，筆者不認同。“非法占有公共財物”要求行為人實際控制財物并具備處分公共財物的意思，至于行為人利用職務上的便利控制公共財物后，是否將財物據為己有，不影響貪污既遂的認定。案例中，王某利用職務上的便利，使其父母多領取了養老金，王某本人雖然沒有直接占有養老金，但其與父母是不可分割的家庭，屬于特定關系人，其父母占有等同于王某實際控制，符合貪污罪中非法占有的主觀要件。
 

　　三、丁某的行為不構成貪污共犯，屬于濫用職權

　　共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。成立共同犯罪必須具有三個基本條件：一是行為主體具有犯罪主體資格；二是主觀上必須具有共同意思聯絡；三是客觀上實施了共同犯罪行為。貪污罪的共犯要求犯罪行為人認識到自己與他人在一起互相配合共同實施貪污犯罪，具有共同的意思聯絡，并積極追求非法占有公共財物的結果。案例中，王某并未提前給丁某打招呼，丁某在審核材料的過程中，對王某之前材料造假的行為一無所知，事先、事中也未與王某進行通謀，無法認識到自己與王某一起共同實施貪污犯罪，不具有共同的意思聯絡。丁某在知道王某父母相關履歷為假的情況下，故意審核把關不嚴，其主觀上對王某父母多領取養老金是一種放任的態度，并非積極追求。因此，丁某利用養老保險科科長審核把關相關材料的職務便利，造成公共財物的損失，屬于濫用職權的行為，但因未達到濫用職權罪的追訴標準，不構成濫用職權罪，應根據紀法銜接條款給予其相應的黨紀政務處分。上海刑事律師事務所